GARANTÍAS Y ARBITRARIEDADES EN LA CONSTITUCIÓN. Una sentencia sobre el Habeas Data.

GARANTÍAS Y ARBITRARIEDADES EN LA CONSTITUCIÓN.

Una sentencia sobre el Habeas Data.

por Iván Oré Chávez

“El solo hecho de que una norma o acto administrativo atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada no es razón suficiente en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad.”

“El referido principio implica entre otros aspectos, que la medida adoptada que restringe o limita algún derecho fundamental, tenga  como finalidad o propósito la protección de un bien jurídico constitucional o un derecho fundamental, exigiendo que esa relación de medio-fin  sea directa y no aparentemente indirecta..”

Resolución 950-00-HD. Lunes 10 de septiembre de 2001. El Peruano páginas 4604-4605.

I. PRELIMINARES SOBRE EL HABEAS DATA.

El origen del Habeas Data se remonta a finales del siglo XIX cuando hace prácticamente un siglo, en 1891, se formuló por primera vez en términos jurídicos una nueva exigencia de libertad personal, desconocida hasta aquel entonces: el derecho a la intimidad; the right to privacy.

El surgimiento del Estado de la Administración unido a los nuevos descubrimientos y técnicas en el campo de la información, así como la era del conocimiento hizo necesario el surgimiento de nuevos derechos y por consiguiente de nuevas libertades que protegieran al ser humano frente a los abusos del poder estatal, las cuales aparecían bajo modalidades muy diferentes.

Es allí donde entra a tallar la “libertad informática”, que se manifestó primeramente como una exigencia de la protección de los datos informáticos personales frente a aquellas personas no autorizadas para conocerlos, procesarlos, modificarlos y difundirlos, razón por la que, como Frosini[1], el primero de los contenidos cuya normatividad viene exigida por la efectividad de la nueva libertad es el del acceso al banco de datos, con el fin de, por un lado, poder disponer de toda la información almacenada en un archivo electrónico sobre la propia personalidad, y, por otro, poder rectificar ciertos datos concernientes a la misma. Esto constituye el nacimiento del habeas data.

El habeas data fue también acogido en la Constitución paraguaya de 1992, la cual le atribuye a toda persona el derecho a acceder a la información y a los datos sobre su persona, que se encuentren en registros públicos o privados, así como a conocer el uso que se haga de los mismos. En el procedimiento de habeas data se puede reclamar la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos datos, toda vez que ellos representen información falsa o lesionen ilegítimamente los derechos de la persona afectada.[2]

La Constitución Argentina ha insertado esta institución a raíz de la reforma constitucional de 1994, por la cual su articulo 43 “admite que toda persona pueda interponer acción sumarísima para conocer sus propios datos que figuren en registro o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer información, y en caso de falsedad o discriminación exigir su supresión y rectificación”. Aunque antes de la reforma no existía “legislación específica...podríase haber ejercido por medio de la acción de amparo”. [3]

Si la cultura sajona dio al habeas data un carácter estrictamente individualista al basarse solamente en toda la información que fuera de índole privada y exclusivamente personal, en la evolución legislativa posterior en especial la peruana se terminaría ampliando esta institución hasta abarcar todas las características que por sus funciones inmediatas debe revestir una garantía constitucional, como resulta del caso del hábeas corpus en nuestra legislación[4].

En efecto, la Constitución Peruana, de 1993, “acoge en su artículo 200 inciso 3, dentro de las garantías constitucionales, la acción de habeas data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y séptimo del artículo 2º (derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier autoridad pública[5]; derecho a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar, y derecho al honor y a la buena reputación a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias...)”[6] . como podemos apreciar aquí, comparando con las concepciones anteriormente expuestas; el habeas data peruano tiene una marcada tendencia proteccionista y paternalista propio del estatismo peruano.[7]

Fue TORRES Y TORRES LARA quien, como Presidente de la Comisión de Constitución de la Asamblea Constituyente encargada de elaborar la Carta Magna de 1993, expuso las bases de política constitucional que proveyeron de sustento a las normas constitucionales concernientes al habeas data:

“...estamos proponiendo un procedimiento original que se llama el Habeas Data, a través del procedimiento del Habeas Data y distinto al que existe en Brasil con complementario, por ejemplo, se establece el derecho de cualquier ciudadano para exigir que esa información que ha pedido sea efectivamente entregada[8], porque de nada valdría si establecemos que ese derecho a la información es una declaración gaseosa y generosa, si es que no establecemos un procedimiento como el Habeas Data que se aprobará en su oportunidad o que propondremos en su oportunidad, para que cualquier ciudadano que necesite una información que existe en un Ministerio u Oficina pública, pueda por orden directa del Juez y acción inmediata si es que se le deniega esa información, acceder a ella.

Hoy día se da sólo la información que los funcionarios quieren, salvo que haya un pedido, un mandato legal para que se dé esa información. Queremos invertir el principio, y el principio debe ser que los ciudadanos tienen acceso libre a la información que está en las instituciones del Estado, salvo ley que expresamente excluya ese acceso por razones -por ejemplo- de seguridad nacional o por razones de intimidad personal. Entonces, pretendemos invertir el principio. Libre acceso, con un control, en todo caso, por parte y desde la función pública

Se trata de dar un amplio acceso de los ciudadanos a todo tipo de información; este debe ser nuestro país, un país que tengamos todos acceso a la información. Por supuesto pueden haber excesos, para esos excesos el principio establece que se exceptúa las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley.

Se excluye todo lo que sean de carácter secreto, establecido por la ley y lo que sea también de materia de seguridad nacional”.[9]

Sin embargo es necesario darse cuenta que el derecho peruano dejo sus lazos directrices frente al habeas data originario de nuestra legislación, al haberse separado de este a raíz de una reforma constitucional posterior a la promulgación de la nueva Carta de 1993:

“El proceso de habeas data fue introducido por la constitución de 1993 y originalmente procedía (artículo 200, inciso 3) para solicitar la información que se requiera y recibirla de cualquier entidad pública (artículo 2, inciso 5); para que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal (artículo 2, inciso 6); y para la defensa del honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (artículo 2, inciso 7). La ley 26470, de 12 de junio de 1995, aprobó la primera reforma constitucional destinada a excluir el inciso 7 del artículo 2 del ámbito de protección del habeas data, dispositivo que ahora es tutelado por el amparo.

En la norma básica del Perú de 1993 (artículo 200, inciso 3o.), puede leerse: "La acción de habeas data procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos consagrados en el artículo 2o., incisos 5, 6 y 7".

Obviamente, existe una protección más densa pues potencia la acción de habeas data al declararla articulable contra cualquier autoridad, funcionario o persona. Es decir, que no limita la posibilidad de incoar esta "acción de garantía" contra archivos o bancos de datos públicos, sino que también envuelve a los privados. Además, el habeas data es procedente contra todo hecho u omisión.

El último tramo de la norma establece como hipótesis que esa acción u omisión vulnere o amenace los derechos consagrados en el artículo 2o., incisos 5, 6 y 7. Ilustrativamente, recordamos que el inciso 5 establece el derecho a obtener información --en el plazo legal-- de cualquier entidad pública, con excepción de las informaciones que afectan la intimidad personal y las expresamente excluidas por ley o por razones de seguridad nacional. El inciso 6 fija el derecho a que los servicios informáticos --computarizados o no, públicos o privados--, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Por último, el inciso 7 brinda protección jurídica al derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz e imagen propias y al derecho de respuesta.

Huelga poner de relieve que se ha hipertrofiado al habeas data, incluyendo en su seno al derecho de réplica, rectificación o respuesta. Tal exceso normativo impuso posteriormente la necesidad de arrancar este derecho de las entrañas del habeas data, a través de una enmienda constitucional que se concretó recientemente y que se plasmó en la Ley núm. 26.470, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de junio de 1995”.[10]

Existen otros doctrinarios que se aúnan a las tendencias derogacionistas con respecto a la función reparadora del Habeas Data: “al sostener que la persona tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en banco de datos y archivos de entidades públicas y privadas...se aprecia en ambos casos, ... tratamientos diferentes al que se le da en la actual Constitución peruana desnaturalizándolo[al habeas data}, por lo que se le debe derogar, no reglamentar”. Esta opinión es dada por Alfredo Quispe Correa quien seguidamente sostiene que diciendo el artículo 2°, inc. 7) que la persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz e imagen propias”, se “consagra, el derecho de rectificación si es que las afirmaciones resultan inexactas y agravian a la persona, por lo que cabe preguntarse si existe el derecho de exigir rectificación en la Constitución, ¿cuál es la finalidad de colocar este derecho bajo la protección del Hábeas Data?”[11]

No podemos dejar de mencionar la opinión de ANÍBAL QUIROGA para quien el habeas data es una “figura constitucional de raro nombre, y de muy poco desarrollo conceptual en nuestro medio forense, académico y judicial”, cobrando “en los últimos tiempos una publicidad y revuelo insospechados aún para sus propios mentores, habiéndose tornado en quebradero de cabeza para periodistas, políticos y no pocos jueces que, de pronto, se vieron emplazados a dar definiciones que ni los propios protagonistas de los enredos judiciales llegaban a entender bien”. Este doctrinario expresa también que se “exige hoy su imprescindible derogación del texto constitucional, en lo que al tema específico de la libertad de prensa se refiere(Inc. 7 del Art. 2 de la Constitución, invocado por el Art.200, Inc. 3), mediante una necesaria reforma constitucional que inexorablemente habrá de tomar tiempo”. Esta reforma tendría que ser sometida a nuevo debate y, aprobarse “definitivamente la reforma constitucional desapareciendo este tema por completo del texto constitucional y, subsecuentemente, de su ley reglamentaria en lo que a libertad de prensa se refiere, dejando las cosas en un orden democrático saludable -por lo menos en este punto- de cara al segundo trimestre del próximo año”.[12] Como vemos el Dr. Quiroga vio posteriormente su opinión hecha realidad un año mas tarde.

Pareciera que el autor no notará gracias a esta reforma se han desvirtuado los objetivos primigenios del habeas data al sustraerle sus fines originarios con los que fue creado, mas bien calificando a este acto extirpatorio como la corrección de un “exceso normativo” que ha “hipertrofiado al habeas data”.

Frente a las razones históricas, tenemos las razones terminológicas al reflexionar sobre la procedencia de la denominación habeas data. Esta nace a raíz de un empréstito terminológico tomado del habeas corpus. Recordamos que éste significa "que tengas el cuerpo (ante el juez)"; en el caso del habeas data se quiere connotar "que tengas (o traigas) los datos". Esta locución latina se forma con habeas (de habeo, habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etcétera; adosándole el acusativo plural data (de datum: lo que se da), datos. El paralelismo entraña también una similitud desde el prisma de la semántica jurídica, en cuanto a que la vía a través de la cual discurren aquellas emparentadas garantías debe ser sumaria, rápida y sencilla.[13]

Estos paralelismo nos hace recurrir a aquellos derivados de la finalidad procedimental del habeas hábeas: “es una acción interdictal -acción, esto es, instituto procesal autónomo, y no recurso o simple medio de defensa...Mediante tal acción interdictal, quien sufre detención se apersona al juez, por sí o valiéndose de tercero, para que el juez emita un mandato de comparecencia -un hábeas corpus- y disponga en el acto la libertad del detenido o bien dicte contra este auto de procesamiento. El Hábeas corpus, en suma, tiene por objeto hacer cesar la prisión arbitraria que es, generalmente, prisión administrativa o policial.”[14]

Como vemos el habeas corpus tiene por fundamento garantizar la libertad de las personas. La reglamentación paraguaya distingue tres variantes de este recurso: el preventivo, el reparador y el genérico. “En el primer caso, se trata de una protección judicial dirigida contra la amenaza inminente de privación ilegal de la libertad física. La segunda variante sirve a los efectos de rectificación de las circunstancias, en los casos en que ya ha tenido lugar la privación ilegal de la libertad. Por último, el habeas corpus genérico se dirige a la eliminación de acciones o situaciones no contempladas en los otros dos casos, pero que asimismo implican una amenaza para la seguridad o libertad de las personas. Tal es el caso...referido a garantizar la integridad corporal, psíquica o moral de las personas legalmente privadas de su libertad”. [15]

En efecto, con respecto a la variante reparadora de dicha institución podemos notar que el habeas corpus peruano entre sus “disposiciones de carácter general” tiene por objeto “restituir la libertad individual al estado anterior a la violación o amenaza”.[16]

Haciendo la correlación entre ambas instituciones podemos llegar a los siguientes raciocinios: “el habeas data consiste no solo en pedir que se “entregue el cuerpo” sino también “que se libere el cuerpo” “que se proteja el cuerpo” y otras variantes mas; entonces el habeas data que consiste en solicitar “la entrega del dato, información” ¿por qué no puede también significar pedir “que se rectifique el dato”, como parte de la variante reparadora de una garantía constitucional?.

Para sustentar aun mas la opinión de quien escribe, podemos recurrir a una cita del ya fenecido TORRES Y TORRES LARA, quien en un articulo breve publicado en una base de datos electrónica conocida por tratar temas concernientes al derecho peruano, nos habla sobre el tercer “objetivo concreto” del habeas data: 

“El tercer punto es el relativo al derecho de rectificación (art.2 inc.7) en los medios de comunicación cuidando el honor, la buena reputación o la intimidad personal. Algunos sostienen que este concepto de la intimidad personal es muy discutible, y puede ser muy peligroso. La respuesta es muy sencilla, el mismo concepto esta en el art. 2 inc.5 de la Constitución del 79 y en el art. 14 del Código Civil, de modo que la incorporación de este derecho no es ninguna novedad. La novedad que contiene ese articulo, es que, la rectificación de una información ya regulada por la Constitución del 79 deberá hacerse en forma inmediata y proporcional, novedad importante por supuesto, porque cuando alguien es dañado moralmente en su honor, la rectificación solo se lograba después de varios meses, previo juicio, y en forma no destacada, no obstante que la información que lo perjudico pudo ser de una pagina y en la primera plana. Eso es injusto y eso es lo que se cambia, es decir, que la rectificación sea inmediata y proporcional.”[17]

Sin embargo, admite los limites del habeas data los cuales están muy distantes de parecerse a los expresados por Víctor Bazán pues para TORRES Y TORRES LARA el habeas data no “afecta la libertad de expresión: ...nada tiene que ver con alguna limitación a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento expresamente protegidos por el inc 4 del art.2 de la Constitución. Tampoco afecta el derecho al secreto profesional, como algunos han difundido sin ninguna base, ya que precisamente por primera vez en nuestro régimen constitucional el art. 2 inc.18 lo ha reconocido como derecho fundamental. Tampoco esta acción puede dirigirse a obtener una indemnización, como otros lo han querido sostener, pues ello simplemente no esta previsto en el inc.3 del art.200 del texto constitucional”[18].

La línea seguida por TORRES Y TORRES LARA nos parece la mas moderada y ecuánime que la expresada por Bazán, pues hace mención en forma integral a la protección del derecho a la información en todos sus aspectos posibles, sea la concerniente a una procedencia publica (solicitud o rectificación de información), como también la disposición personal con respecto a la de naturaleza privada(reserva profesional).

II. EXPOSICIÓN DEL PROBLEMA.

El problema se originó cuando el Director de Salud del Centro Médico Naval pidió a los familiares del personal naval y pensionistas (los cuales gozan de atención médica no remunerada desde el año 1983) el pago por la atención medica y medicamentos que  reciben de dicha institución justificandose, en las normas citadas posteriormente.

Los afectados solicitaron  una copia de las normas relativas a las prestaciones de salud y seguro social de las Fuerzas Armadas las cuales les fueron negadas por la misma Comandancia argumentando que se trataba de un información “reservada”. Los documentos cuyas copias se solicitaban eran todos disposiciones normativas o reglamentarias como puede notarse:

a)       Reglamento de prestaciones de servicios de salud para el personal militar y sus familiares- PRESAFA 13203, edición 1989.

b)       Resolución Nº 0367-89-CGMG (25/mayo/1989) aprobatoria del reglamento anteriormente mencionado.

c)       Reglamento de prestaciones de servicios de salud para el personal militar y sus familiares- PRESAFA 13203, edición 1995.

d)       Resolución R/CGM Nº 706-95 (31/agosto/1995) aprobatoria del reglamento anteriormente mencionado.

e)       Resolución de la Comandancia General de la Marina R/CGM Nº0391-98 (20/mayo/1998)

f)         Reglamento de Salud que aprueba la anterior resolución.

g)       Resolución Nº0894-CGM (22/septiembre/1994).

h)       Disposiciones de la Comandancia General de la Marina Nº 0098-87CG (22/ /1987)

Frente a esto la Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional demando a la Comandancia ante el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Publico para que muestre los citados reglamentos, a lo que la Comandancia respondió alegando que la información solicitada no se encontraba “relacionada a la demandante” y que el Reglamento de Instrucciones del Sistema de Publicaciones de la Marina de Guerra del Perú (ISP-13301) asigna la clasificación de seguridad a toda publicación que por su naturaleza, contenido o interés, revista para la seguridad nacional o institucional medidas especiales de seguridad, además expuso que el Reglamento PRESAFA 13203 tiene la clasificación de reservado; y que según el articulo 611 del citado Reglamento, las publicaciones con esa clasificación solo pueden ser retiradas por oficiales y con autorización escrita del Comando, no siendo posible su entrega a terceros como lo son los demandantes.

La demanda fue desestimada alegando que el Reglamento de Instrucciones  del Sistema de Publicaciones de la Marina de Guerra del Perú estipula que las publicaciones con  clasificación de reservado solo podrán ser  retiradas con autorización escrita del Comando. Debido a esta situación adversa la Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional interpuso un recurso extraordinario de Habeas Data frente al Tribunal Constitucional. Este órgano de control constitucional declaro fundada la citada acción constitucional, basándose en el siguiente razonamiento:

a)       El inciso 5 del articulo 2 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene derecho  a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad publica en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido; y las Fuerzas Armadas encajan perfectamente dentro de esta clasificación de entidades publicas.

b)       Aunque esta norma constitucional estipula como excepciones al derecho fundamental  de acceso a la información, las informaciones que solo afecten a la intimidad personal o que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional, el Tribunal Constitucional decide aplicar la Primera Disposición General de su Ley Orgánica que establece que: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley  y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

c)       De esto resulta que el TC se dispone a aplicar el “principio constitucional de razonabilidad” concluyendo que  siendo el objeto de la normas solicitadas una materia prestacional y no la seguridad nacional alegadas por la Comandancia, la restricción de acceso a estas normas resulta irracional y por lo tanto inconstitucional infringiéndose  la garantía contemplada en el inciso 5 del articulo2°.

III. CRÍTICA A LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN JURÍDICA DEL TC.

Ahora bien, comencemos primero por la manera como las normas fueron aplicadas y después veremos como  debieron a nuestro juicio serlo. El TC si bien  actuó de conformidad con el inciso 5 del articulo 2 de la constitución política en lo que respecta al marco protegido por el habeas data, aunque el problema se hallaba en las propias restricciones de la citada norma constitucional (intimidad personal,  seguridad nacional y la misma ley);  se da cuenta claramente que la aplicación de la citada norma constitucional puede dar lugar a arbitrariedades y abusos de  poder[19] (pues hasta el mismo poder ejecutivo puede por una ley declarar disposiciones, normas o algún tipo de información como asunto de seguridad nacional sin que necesariamente el contenido de estas lo sea), por lo que tiene que valerse de los principios generales del derecho para poder evitar que se avasallen prepotentemente los derechos y libertades individuales amparándose en una interpretación de normas exclusivamente constitucionales, pero aun para esto el Tribunal necesita de algún tipo de motivación legal que fundamente la aplicación de algún principio general que pueda salvar la situación generada por el tratamiento estrictamente constitucional del presente caso. La pretendida motivación surge entonces de una norma de menor jerarquía, nos estamos refiriendo a la primera disposición general de la Ley Orgánica del  Tribunal Constitucional: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley  y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.” Lo que hace aquí el Tribunal es aplicar una norma no incluida expresamente en la Constitución que trata sobre la interpretación y aplicación de las leyes por medio de principios que si son “constitucionales”.

Una vez obtenida una motivación legal para sostener el asidero jurídica, solo falta escoger el principio “constitucional” mas apropiado para paliar en algo la arbitrariedad de la ley contenida en la Carta Magna del Estado. El principio elegido por el Tribunal Constitucional seria en este caso el principio de razonabilidad, el cual para este órgano colegiado se basa en lo siguiente: “que la medida adoptada que restringe o limita algún derecho fundamental tenga como finalidad o propósito la protección de un bien jurídico constitucional o un derecho fundamental, exigiendo que esa relación de medio-fin sea directa y no aparentemente indirecta”. Constitucionalmente el principio de razonabilidad se encuentra contenida en el articulo 200 de la Carta Magna: “...El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”.

Por lo que vemos el mencionado principio se encuentra mencionado en la Constitución, solamente que este cuerpo legal lo vincula a situaciones de emergencia o al estado de sitio, es decir, durante la vigencia de los regímenes de excepción, situación que no es la ocurrida en el presente caso, pero los magistrados pasan por inadvertida esa norma y buscan una salida legal; además el articulo 200 no restringe expresamente la aplicación de estos principios al estado de emergencia, pero aun así su aplicación no puede ser motivada por esta norma constitucional.

Es por esto que el TC no busca la motivación del principio de razonabilidad[20] en una norma constitucional,[21] como hubiera podido ser de la aplicación del articulo 3º de la Constitución Política[22](dándolo por puesto como un principio compatible con el Estado de Derecho democrático, los cuales pueden ser enumerados por el TC a su criterio por el hecho de no estar nombrados expresamente en la Carta Magna), sino que al interpretar el principio de razonabilidad como una deducción de la Primera Disposición General de su Ley Orgánica, rechaza una respuesta motivada por una norma con jerarquía constitucional. La motivación a través del articulo 3º antes mencionado daría en nuestro criterio una interpretación adecuada para evitar la muy factible arbitrariedad legal que podría traer la aplicación de las normas constitucionales de carácter expreso, lo  cual arrastro al TC a usar principios “implícitos” en el ordenamiento legal vigente para asegurar el régimen jurídico democrático y el Estado de Derecho en nuestro país.[23]

Una vez elegido el principio a aplicar el TC se erige en el delimitador de la seguridad nacional, ya no es solamente el órgano encargado de velar por la constitucionalidad de la leyes como el máximo intérprete de la constitución, sino que además se auto titula como la ultima instancia para calificar los actos de la administración como actos o normas de seguridad nacional.

A simple vista podría parecer justa la intención del TC (para nosotros el resultado resulta justo, aunque hubiéramos preferido que el TC hubiera llegado a ello por medio de otra interpretación mas elaborada y menos ligera), pero a la vez resulta peligrosa si se hubieran dado otros supuestos y no se tratara de la solicitud de una simple norma de materia prestacional, sino de otros documentos mucho mas delicados e importantes para la seguridad nacional.

Por ello consideramos muy peligroso para la seguridad nacional que el TC se atribuya estas facultades sobremanera discrecionales, pues aunque en el presente caso esto resulto sumamente justo, nada nos garantiza que la misma interpretación de estas normas pueda darse en otros supuestos que si pudieran ser atentatorios contra la seguridad nacional, sobretodo en un concierto político interno e internacional tan delicado que se podría producir por la “política nacional de desarme”, las tensiones sociales que pudieran traer la baja de materia primas en el mercado internacional  y el debilitamiento de las fuerzas productivas nacionales como producto de las esterilizaciones masivas y el cada vez mas propagado consumo de drogas dentro de la población productiva del país.

Aun así estamos de acuerdo con que el TC establezca que la restricción en este caso no guarda ninguna relación con la seguridad nacional por tratarse el objeto de la regulación de la normativa solicitada de materia prestacional, por lo que no existe en el presente caso la protección a la seguridad nacional; es decir tomando como punto de discriminación la naturaleza de la materia regulada normativamente, el TC declaro no haber motivo razonable para sostener que las restricciones establecidas no se encuentran tutelando el bien jurídico de la seguridad nacional, esta falta de conexión lógica entre lo que se restringe y lo que se dice tutelar da lugar a un acto irrazonable, lo cual a su vez es suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la restricción objetada.

¿De donde nace este criterio de considerar a la Constitución como un cuerpo legal “razonable”?. Fue con la caída del antiguo régimen y el surgimiento del nuevo como el mundo cambio muchos de sus modos de vida. Los nuevos estados nacionales (o al menos los que se decían serlo) crearon sus “Constituciones” que no eran otra cosa que las normas legales de mayor jerarquía jurídica bajo las cuales todos habrían de someterse por ser estas la expresión de la “voluntad del pueblo”, sobreentendiéndose que el mundo occidental habría dejado de ser gobernado por la tradición medieval para vivir libremente según los “dictados de la razón”, razón que justifica el poder del pueblo, para que este a través de sus representantes se otorgue a si mismo un Carta Magna con la cual autogobernarse. Es a partir de aquí donde surge la idea de considerar a la Constitución como la expresión de la “voluntad del pueblo”,[24] manifestación de la racionalidad, y por lo tanto se supone que dentro de un código constitucional no cabe la irracionalidad.

Teniendo en cuenta las variadas soluciones posibles que pueden darse en una sentencia sea esta constitucional, administrativa, judicial, privativo militar, etc; considero que aquí los únicos que dieron una respuesta razonable fueron los magistrados del TC. Y esta razonabilidad hizo al TC adoptar una postura no interpretativista frente a la rigurosidad de la Constitución.[25]

IV. EL PROBLEMA DE LA  LEY CONSTITUCIONAL EN BLANCO.

Esta tendencia nos conduce al uso de las normas cuya aplicación implica un amplio margen de interpretación que en muchos casos pueden llegar a que los órganos interpretes de la constitución  fabriquen sus propias normas jurídicas[26].

Para PISARELLO se hace necesario una protección de los ideales democráticos por parte no sólo de los magistrados y tribunales de justicia, sino también frente al propio legislador: “una interpretación demasiado extensiva del control judicial de los derechos, entrañaría el riesgo de restringir en exceso el campo de lo democráticamente discutible. Además, supondría la adscripción a una suerte de elitismo epistemológico, en virtud del cual los jueces, sin legitimidad democrática ni responsabilidad directa ante el electorado, tendrían un acceso privilegiado al contenido semántico "objetivo" de los derechos indisponibles para el legislador.”

“...Por otro lado, sin embargo, es preciso reconocer que para muchas de las prácticas constitucionales hoy vigentes, la propuesta de una inhibición o repliegue exagerados del control jurisdiccional, implicaría convertir a los legisladores en verdaderos señores del derecho[27], con poder incluso para desbaratar el propio método democrático”.

Por lo tanto  este autor propone que puede darse una solución a este agudo problema “...Trasladando a las propias argumentaciones de los tribunales las premisas lógicas de una ética comunicativa y deliberativa. Una depuración argumentativa de las sentencias, que incorporara criterios justificatorios de universalidad, imparcialidad, razonabilidad, etcétera, fortalecería la legitimidad de ejercicio de los jueces,...” pero también añade el autor que a la vez se estarían “...reduciendo, aunque no anulando, el carácter discrecional de sus fallos.” [28] Pareciera que la voz de este autor no ha dejado de hacerse escuchar, teniendo en cuenta la extremada flexibilidad con que el TC usa estos “criterios justificatorios” para “legitimar” sus sentencias.

Para Solozábal, la incompletitud constitucional remite al intérprete de la ley a tener que recurrir a conceptos o categorías que la Constitución recibe de contextos culturales o espirituales en los que  se encuentra integrada. “Así  la Constitución utiliza estos conceptos, pero no los crea: puede determinar su contenido, dada la delimitación que acompaña a la recepción del término correspondiente, o en virtud de otras decisiones expresas o implícitas en el propio texto, pero su labor creadora tiene límites, que son los derivados del origen de estas categorías en los ámbitos, jurídicos o no, de los que se toman.”

Por ello mismo es evidente que para este autor no existe “una remisión en blanco del constituyente a las disciplinas en que se han acuñado y conocen esos términos”; aunque reconozca que “su obligatoria comprensión debe partir de las aportaciones ajenas” y que además no califique como libre una interpretación constitucional que “trate de entender conceptos tomados de la Moral, de la Ciencia política, de la Teoría general del derecho, o de disciplinas jurídicas concretas”, interpretación que “ha de realizarse  en términos constitucionalmente adecuados[29], teniendo en cuenta [que] las decisiones constitucionales expresas o no adoptadas por el constituyente...pueden establecer límites o imponer contenidos determinadores del alcance de tales categorías”. Sin embargo, insiste, en que “el intérprete tampoco puede ignorar los condicionamientos que al mundo constitucional impone su integración cultural, haciendo con los conceptos, con la lógica propia de los mismos que se deriva de su origen extra-constitucional, lo que quiera”[30].

El Dr. Quispe Correa al opinar sobre la novedad del habeas data en nuestra legislación constitucional, expresó que: “...dejar a los jueces la facultad de interpretar la norma, es un peligro latente mayor. En nuestro país hay que darle, al juez, los parámetros exactos en los que debe desenvolverse porque, al primer resquicio que encuentre dicho funcionario, lo aprovechará para atentar contra la justicia: vulnerarla no es sólo dar un fallo ilegal; es, también, demorar un juicio o dejar que se litigue maliciosamente”[31].

No pareciera compartir esta opinión FERNÁNDEZ SESSAREGO para quien las normas en blanco si existen y como tales tienen la función permanente y prioritaria de lograr “la plena tutela de la persona humana, a través no sólo de la vigencia de un puntual catálogo de derechos subjetivos, que protegen determinados aspectos de la misma, sino cuidando que en los textos constitucionales o civiles se incluyan cláusulas generales, abiertas o en blanco que permitan al juez tutelar eficazmente cualquier interés existencial que, derivado de la dignidad de la persona, no se encuentre aún recogido por una expresa norma jurídica”.[32]

Para Aníbal Torres este problema se hace inevitable: “De grado en grado llegamos a la norma constitucional más allá de la cual, en el ordenamiento positivo, no existe otra norma, por eso la norma constitucional representa el ápice y cumbre del ordenamiento jurídico, no es una ley más, es la ley fundamental, la primera en jerarquía e importancia de todas las leyes, es la ley de leyes, la ley suprema; fuente de todas las demás leyes en el sentido de que éstas deben derivar su autoridad de la Constitución. Esto, claro está, sin ir a extremos inaceptables, pues siempre habrá la necesidad de la interpretación extensiva o restrictiva de la norma constitucional que es un organismo vivo y, como tal, su texto siempre ha de tener una significación acorde con los valores de justicia y seguridad como garantía de la paz social”[33].

La jurisprudencia europea ha dejado muy en claro que en este aspecto [se refiere a la injerencia de las autoridades públicas en la vida privada] “se está tratando de la enumeración de excepciones a un principio -el de la libertad-, y por tanto, en buena técnica jurídica, no pueden ser interpretados más que en forma restrictiva.” A la vez, esta Corte Europea de Derechos Humanos verifica en consecuencia una "necesidad social imperiosa", llegando a esbozar criterios próximos a la razonabilidad al exponer “razones particularmente graves para considerar legítimas...las injerencias de los poderes públicos”, aplicando un principio general según el cual, "una restricción a un derecho que consagra la Convención debe ser proporcional al objetivo legítimo que se persigue"[34]. Esta Corte ofrece una alternativa mas juiciosa, pues para ella no bastan los principios generales, sino también la enumeración de varias excepciones que ayuden al aplicador de la ley a administrar la legalidad con aras a una eficaz administración de la justicia.

La ley constitucional en blanco da lugar entonces a una exagerada discrecionalidad de parte tanto del intérprete judicial de las normas constitucionales como del legislador que elabora normas de menor jerarquía basado en el “espíritu constitucional”. Frente a esto los doctrinarios no hacen sino ofrecer como soluciones la aplicación de criterios que puedan legitimar en algo el intento de los operadores del derecho de dar a la Constitución y a las leyes un carácter “democrático” que proteja eficazmente las libertades y derechos fundamentales.

V. CONCLUSIONES.

Podemos ver como la Constitución ofrece dentro de su propio texto, espacios que dan lugar a la arbitrariedad de la ley para menoscabar los derechos constitucionalmente establecidos. Pero este problema no es nuevo, ya a mediados del siglo XIX un intelectual describía este reciente problema con la simplicidad y el realismo que caracterizaron a los críticos de esta época: “...la libertad personal, de prensa, de palabra, de asociación, de reunión, de enseñanza, de culto, etc, recibió un uniforme constitucional, que hacia de estas invulnerables. En efecto, cada una de estas libertades es proclamada como el derecho absoluto del ciudadano francés, pero con un comentario adicional  de que estas libertades son absolutas en tanto en cuanto no son limitadas por los “derechos iguales de otros y por la seguridad publica”, o bien por “leyes” llamadas a armonizar estas libertades individuales entre si y con la seguridad publica...Por tanto, la Constitución se remite constantemente a futuras leyes orgánicas[35], que han de precisar y poner en practica aquellas reservas y regular el disfrute de estas libertades ilimitadas, de modo que no choquen entre si, ni con la seguridad pública...Allí donde veda completamente “a los otros” estas libertades, o consiente su disfrute bajo condiciones que son otras tantas celadas policíacas, lo hace siempre pura y exclusivamente, en interés de la “seguridad publica”...tal y como lo ordena la Constitución. En lo sucesivo, ambas partes invocan, por tanto, con pleno derecho, la constitución: los amigos del orden, al anular todas aquellas libertades y los demócratas, al exigirlas todas. Cada articulo de la Constitución contiene, en efecto, su propia antitesis, su propia cámara alta; en el comentario adicional, la anulación de la libertad. Por tanto, mientras se respetase el nombre de la libertad y solo se impidiese su aplicación real y efectiva-por la vía legal se entiende-, la existencia constitucional de la libertad permanecía integra, intacta, por mucho que se asesinase su existencia común y corriente.”[36]

La libertad de información tiene como contrapartes “ las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional” aunque existan casos en los cuales estos conceptos aparezcan ante los ojos de los magistrados y de la opinión publica como  “evidentes”, no faltan situaciones que se prestan a una interpretación abusiva y arbitraria de la ley, las cuales menoscaban los derechos del individuo, haciendo de la protección constitucional una formula legal irrisoria.[37]

La solución de estos problemas no sólo deben darse a raíz de “criterios o formulas adecuadas” (tan abstractas como la ley que pretender moderar), preocupadas mas en legitimar una sentencia, que en buscar una respuesta sólida y rotunda frente a un acto arbitrario del poder. No basta con esto. Es a partir del análisis de varios casos en la esfera real donde podrán darse criterio mas terrenales y específicos para dar normativamente un freno efectivo a la casi inevitable invasión de lo publico-estatal dentro de la sagrada esfera privada.

Hemos visto como la Constitución no resulta ser la panacea prototipo de justicia y sana legalidad que resolverá los problemas jurídicos del tiempo presente; sino todo lo contrario, su aplicación estricta es insuficiente y en muchos casos resultaría arbitraria.

La liberación del hombre solo será posible cuando ocurra el cuestionamiento a los objetos sagrados de la seculariedad. Uno de los logros del nihilismo es haber desenmascarado la injusticia que se ocultaba tras la administración de esta, la servidumbre del pueblo que convivía tras el servicio supuestamente social del Estado, la artificialidad tras el sentido moderno de lo estético. Todos estos valores deben ser profundamente cuestionados, hemos visto que la interpretación de la ley no siempre es uniforme, de un problema jurídico pueden resultar varias soluciones con el tan solo aplicar la misma legislación.

Y si esto es así ¿donde esta lo justo? ¿dónde lo racional? ¿en la Constitución tal vez? La única respuesta correcta solo nos será dada una vez que nos desprendamos de los viejos mitos de la contemporaneidad. El cuestionamiento de los actuales conceptos constitucionalidad, legitimidad, legalidad, gobernabilidad, racionalidad, imperio de la ley, estado de derecho, etc; nos proporcionará la base suficiente para forjarnos una mente  despejada, lista a la elaboración de nuevos conceptos que estén mas unidos correlativamente a la realidad.

Es el cuestionamiento el que engendra la duda, y es el valor a querer conocer la verdad la que nos hace separarnos de las falsas seguridades de este mundo manifestados en las corrientes filosóficas humanas que prometen un paraíso que nunca vendrá. Solo cuando el intelecto humano comprenda que la verdad no puede encontrarse en estas filosofías humanas, sino al contrario, en el despego de estas, aunque ello signifique permanecer en la intemperie de la filosofía, habrá dado un importante avance en la obtención de su libertad, pero solo será este, el primer paso.

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[1] En Italia, Enzo Roppo ha englobado dentro del contenido de la libertad informática estos cuatro derechos: a. el derecho de conocer si un determinado banco de datos contiene o no informaciones propias; b. el derecho de acceso, caso positivo, al contenido de aquellas informaciones; etc. el derecho de rectificación, esto es, de poder corregir los datos imprecisos, y d. el derecho de conocer qué información sobre la persona interesada fue comunicada a terceros y con qué finalidad. Citado en “LA DINAMIZACIÓN DE LOS MECANISMOS DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS Y DE LOS INTERESES DIFUSOS EN EL ESTADO SOCIAL”. Francisco FERNÁNDEZ SEGADO. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 83, mayo-agosto 1995.

[2] En el marco de una acción de habeas data en diciembre de 1992, fue descubierto el archivo secreto de la dictadura de Stroessner por las autoridades judiciales en un centro policial en las afueras de Asunción. Los documentos, confiscados por un juez en lo penal, contienen abundante información acerca de las violaciones a los derechos humanos, cometidos durante la dictadura. Al respecto, véase Amnesty International, Informe Anual, 1993, p. 428; Der Spiegel 18/1993, S. 164. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY DEL 20 DE JUNIO DE 1992. Jorge SILVERO SALGUEIRO BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 92, mayo-agosto 1998.

[3] LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994* Cuestiones Constitucionales. Número 2. enero-junio  2000, México. Alberto A. NATALE.

[4] Frente a esta afirmación se hace necesario aclarar que en los Estados Unidos, a partir de la promulgación, en 1966, de la Freedom of Information Act, los poderes públicos convirtieron en transparente para toda la comunidad datos e informaciones mantenidas en absoluto sigilo desde tiempo inmemorial. Una serie de reformas legislativas ulteriores, aprobadas entre 1974 y 1986, han posibilitado la regulación de aspectos diversos en relación con la libertad de la que nos ocupamos: a) la revelación de informaciones (disclosure of the information, las cuales aun muestran muchas imperfecciones como pudo notarse en la desclasificación de información referente al caso Montesinos); b) la ordenación del procedimiento a seguir para el ejercicio de los derechos de acceso (right of acces), rectificación (correction) o complemento (amendment) de los registros informáticos, y c) el procedimiento judicial necesario para conferir plena efectividad a los anteriores derechos.

[5] Este derecho, implica que la propiedad de la información que posee el Estado es de los ciudadanos y no del aparato estatal, el cual solo la debe administrar, pudiéndose excluir de este derecho solo los informes relativos a la intimidad personal, la seguridad nacional o aquellos que por ley se precisen. Hoy se reconoce que el poder nace de la información. Por eso es que un nuevo derecho como el señalado en el art.2 inc.5 significa apuntar hacia la democracia real, particularmente en el Perú, donde las diferencias sociales y económicas impiden todavía, que todos tengan igual acceso al material informativo acumulado por las oficinas publicas.

[6] LA DINAMIZACIÓN DE LOS MECANISMOS DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS Y DE LOS INTERESES DIFUSOS EN EL ESTADO SOCIAL Francisco FERNÁNDEZ SEGADO BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 83, mayo-agosto 1995.

[7] las tendencias legislativas posteriores dejaron de contemplar para el habeas data los casos en los cuales el ciudadano solicitaba una rectificación en la base de datos sobre su información personal, prestando mas atención a las acciones que puedan surgir por parte del ejercicio de los organismos públicos.

[8] “Cuando hablamos de derecho a recibir información nos referimos a la información que consta en las instituciones públicas, las cuales se encuentran obligadas a proporcionar dicha información a quien lo solicite, sin tener que explicar la causa  por la cual necesita dicha información, porque las instituciones públicas están al servicio de la ciudadanía.

Las limitaciones que tienen las entidades públicas en cuanto a proporcionar información son aquellas destinadas a la protección del derecho a la intimidad personal y a la información clasificada como reservada para fines de seguridad nacional. Nosotros podemos decir que se debe mantener al confidencialidad de dichas informaciones para salvaguardar el respeto de la intimidad personal porque en lo referente a los datos personales, estos contienen cualidades, circunstancias del individuo, inclinaciones religiosas, políticas, entre otros datos que son de interés sólo de la persona titular de dichos datos, la cual se puede ver afectada por algunas informaciones que pueden limitar su normal desenvolvimiento dentro de la sociedad”. CONFLICTO JURÍDICO ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN. Muñoz Peralta y otros. Revista Jurídica Cajamarca Nº 3. Pero parece pasar al autor inadvertido la disposición de la norma que no sólo contrapone esta acción de garantía frente a un funcionario o autoridad publica, sino también contra una “persona”, por lo cual podemos interpretarlo como un particular de la esfera privada que tiene en su poder documentos cuya información afecta a tercera personas, v.g. un patrón que tiene en su tenencia los documentos contables de la empresa y se rehúse a darlo a conocer a los obreros los cuales reclaman un aumento de sueldo en base al aumento de las ganancias de la empresa.

[9] TOMADO DEL DIARIO DE DEBATES DEL 22 DE FEBRERO DE 1993 El Dr. TORRES Y TORRES LARA

[10] EL HABEAS DATA, EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Y LA SUPERACIÓN DEL CONCEPTO PREINFORMÁTICO DE LA INTIMIDAD. Víctor BAZAN BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº94. enero-abril 1999.

[11] EL COMERCIO. 12 de junio de 1994.HABEAS DATA: ¡A REMOTIS!.Alfredo Quispe Correa.

[12] EL COMERCIO. 02 de junio de 1994. EL HABEAS DATA. Aníbal Quiroga León.

[13] EL HABEAS DATA, EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Y LA SUPERACIÓN DEL CONCEPTO PREINFORMÁTICO DE LA INTIMIDAD* BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº94 enero-abril 1999. Víctor BAZAN.

[14] DIARIO EXPRESO. Domingo, 9 de octubre de 1994. HABEAS CORPUS Y ACCIÓN DE AMPARO. Enrique Chirinos Soto.

[15] LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY DEL 20 DE JUNIO DE 1992Jorge SILVERO SALGUEIRO BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N92. mayo-agosto 1998.

[16]. RÉGIMEN LEGAL DEL HÁBEAS CORPUS Y AMPARO. Revista Jurídica Cajamarca Nº 4 Gerardo Eto Cruz. Igual  criterio tiene la legislación constitucional española: “Además de los mecanismos de protección y garantías de los derechos fundamentales es preciso mencionar, al menos, otras garantías establecidas en la Constitución española de 1978 como son el habeas corpus, y los tratados y normas internacionales.

El primero de ellos, el habeas corpus, tiene como objetivo garantizar la libertad e impedir que ninguna persona pueda ser detenida o privada de libertad ilegalmente. Mediante el procedimiento del habeas corpus, se puede obtener la inmediata puesta a disposición de la autoridad judicial competente, de cualquier persona detenida

Ilegalmente”. (EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN Y GARANTÍAS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: ESPECIAL REFERENCIA A LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 102, septiembre-diciembre 2001. Nuria GONZÁLEZ MARTÍN)

El derecho internacional tampoco permanece ajeno a esta perspectiva: “el Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de la ONU en su artículo 9 y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) en su artículo 7, establecen otras formalidades en la detención, y en todo caso la persona que es detenida tiene los siguientes derechos:

a) El derecho del detenido a ser informado de las razones de la detención y de ser notificado sin demora de la acusación y el cargo o cargos en su contra.

b) La obligación de llevarse al detenido ante un Juez competente y ser juzgado sin dilación o puesto en libertad por el Juez.

c) El derecho a un recurso efectivo para la evaluación de la legalidad de la detención, este recurso no puede ser restringido o abolido. Este derecho es conocido en la doctrina constitucional como el derecho a la acción de Habeas Corpus. (REVISTA INTERNATUTA DE PRÁCTICA JURÍDICA Núm. 4(enero- abril, 2000) LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 (II) DERECHO A AL LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES POR JESÚS RAFAEL VALLENAS GAONA).

[17]Carlos TORRES Y TORRES LARA. http://www.asesor.com.pe/teleley/p359.htm TELELEY. Revista Peruana De Derecho De La Empresa/ ARTÍCULOS/ EL HABEAS DATA.

[18] Op. cit.

[19] Numerosos autores han advertido sobre el peligro que amenaza a los DD.HH y demás libertades debido al empleo abusivo y arbitrario de la razón de Estado: “Los derechos ciudadanos pueden ser restringidos no sólo en interés de la seguridad del Estado y del orden público, sino también en consideración a la protección del medio ambiente, de la salud o de la moralidad pública. Todos estos fundamentos se llaman en la ciencia del derecho, no por casualidad, apócrifos. Ellos hacen posible recurrir, en apoyo del acortamiento de las libertades ciudadanas, a distintos valores extra-constitucionales o, al menos en gran medida, indefinidos. En estas numerosas facilidades amenazan la "esencia" misma de cada libertad individual, a pesar de la prohibición expresa de infringirla”. (LA EFICACIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES INDIVIDUALES EN LA LEY FUNDAMENTAL POLACA. Krystian COMPLAK. Cuestiones Constitucionales  Número 3. Revista Mexicana de Derecho Constitucional) Por otra parte: “La década del ochenta se inició con un difícil y precario proceso, que aún hoy se recorre dificultosamente, de transiciones democráticas y abandono de regímenes autoritarios sumamente duros, que con base en la doctrina de la seguridad nacional, y persiguiendo reales y supuestos adversarios de un régimen democrático liberal (tutelado por las fuerzas armadas, partidos conservadores de extrema derecha, representantes de intereses económicos privados y pro intereses extranjeros, sobre todo norteamericanos) cometieron aberrantes y dantescas violaciones a los derechos humanos. (DINERO Y POLÍTICA. LA CUADRATURA DEL CÍRCULO DE LA DEMOCRACIA EN AMÉRICA LATINA Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº99, septiembre-diciembre 2000) Es por esto que se considera “preciso examinar y denunciar el falso dilema que corroe el concepto público acerca de los derechos humanos y sus organismos tutelares, y que por lo tanto retira el "cimiento social" sobre el que debe elevarse el quehacer de la Corte (y asimismo, es obvio, la tarea de los órganos tutelares nacionales, jurisdiccionales o administrativos): derechos humanos o seguridad pública (también seguridad nacional, paz). Ese falso dilema ha intervenido en la revisión de normas sustantivas y procesales nacionales, que luego enfilan por el rumbo autoritario. La Corte ha debido salir al paso de los argumentos que emanan de aquel dilema: ni las exigencias de la seguridad justifican la derogación de los derechos esenciales (y ni siquiera la suspensión, como se ve en las disposiciones de la Convención Americana, que en este sentido tiene correspondencia precisa en otros instrumentos internacionales) ni el fin justifica los medios.”(EL FUTURO DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. Sergio GARCÍA RAMÍREZ. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 101, mayo-agosto 2001).

[20] DIEGO VALADES en su afán de  encuadrar satisfactoriamente al Estado social de derecho dentro de principios jurídicos fundamentales que velen por el mismo propone incluir el principio de razonabilidad, en “virtud de que la organización estatal debe tender a la integración y no a la estratificación de la sociedad”( LA NO APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y EL ESTADO DE DERECHO. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N° 103, enero-abril 2002), vemos como este autor, Miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, del Sistema Nacional de Investigadores y de El Colegio de Sinaloa, termina elaborando una definición propia del principio de razonabilidad; muy diferente al empleado por el TC; a pesar de también estar tratando en su articulo de temas constitucionales referentes al Estado de Derecho, al igual que nuestro destacados juristas del TC hacen en su sentencia de Habeas Data.

En cambio para RODRÍGUEZ LOBATO “El proceso de razonabilidad ... debe comprender la comprobación efectiva de los hechos y todas las circunstancias del caso concreto, la razonable aplicación de la norma jurídica correspondiente y la realización del juicio lógico que relacione todos los antecedentes en vinculación directa con su consecuente, es decir, debe haber congruencia, o sea, conformidad de extensión, concepto y alcance entre lo resuelto en el procedimiento administrativo y los antecedentes de hecho y las disposiciones jurídicas aplicadas”. (DEFINITIVIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO FISCAL Raúl RODRÍGUEZ LOBATO.  BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N º  100, enero-abril 2001) vemos que este autor, a pesar de estar inmerso en temas procesales y no constitucionales guarda una concepción de la razonabilidad mas cercana a la expresada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En fin; la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 determina en el punto 1.4. del articulo IV de su Titulo Preliminar que: “las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los limites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que correspondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su contenido.” Esta norma administrativa con rango de ley es también mucho mas cercana a la concepción que el TC tiene sobre el principio de razonabilidad.

Y por ultimo, la jurisprudencia constitucional mexicana usa el principio de razonabilidad como complemento del principio de igualdad, pues le ayuda al magistrado a decidir que circunstancias son iguales y cuales son diferentes para darles según ello un tratamiento debido. El problema surge cuando la razonabilidad deviene en tautológica: toda distinción para no ser discriminatoria necesita argumentos “razonables”  es decir “justificaciones”, es decir, toda “distinción es justificada cuando esta justificada”( ESTUDIOS DE TEORÍA CONSTITUCIONAL. Guastini, Riccardo. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México 2001). Pero aun así se guarda una coincidencia con la concepción de razonabilibilidad basada en los medios y fines: en ambas concepciones el TC se constituye en ultima instancia para decidir si un acto es razonable o no, y de emitir este juicio de valor sobre otra decisión que ha sido dada por un órgano publico cuyo titular también tiene su propia concepción de lo “justo” y razonable”; como podemos apreciar, a pesar de las instancias, la discrecionalidad sigue sin tener sus limites cuando se trata de formular un juicio de razonabilidad. Este “juicio de razonabilidad” es estudiado por COLOMA quien por medio de un análisis de varias jurisprudencias hispanoamericanas (entre ellas la peruana) llega a la conclusión de que “es el juicio de razonabilidad dentro del cual debe ser atendido el principio de igualdad. No en vano el principio de igualdad es rescindible a esa exigencia de coherencia interna del ordenamiento jurídico, que se presenta como un valor esencial para la cultura de la que el mismo es expresión”(COLOMA MARQUINA, JOSE. Definiciones y contenido del principio de igualdad. Lecturas sobre temas constitucionales. Nº7, 1991. Lima). Aunque el TC tenga dos concepciones distintas del mismo principio, la discrecionalidad termina siempre siendo la misma.

[21] Pareciera que las pretensiones de los juristas han sido tentadas para adherirse a las filas del "realismo jurídico americano". “Los integrantes de esta corriente afirmaron -si se disculpa la simplificación- que el derecho no consiste en un conjunto de reglas que se apliquen a los problemas, tras su interpretación, sino que sólo aparece tras la sentencia judicial; una vez establecida la decisión, el juez le concede apariencia de racionalidad escogiendo alguna norma o precedente y empleando el método que le parezca más conveniente para disfrazar el resultado que ya ha obtenido previamente”. (BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N° 94, enero-abril 1999. LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES Y LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO. UNA MIRADA ESTADOUNIDENSE. Manuel Jesús RODRÍGUEZ PUERTO.) Pero no hay que descartar tampoco la influencia de nuestros doctrinarios latinoamericanos  sobre las perspectivas jurídicas del TC. En efecto, SAGÜÉS, al abordar el tema de las excepciones al Habeas Data expone el ejemplo basado en que un archivo o banco de datos público podría aducir razones de seguridad estatal para negarse a dar a conocer la información requerida por el interesado. Si se diera tal hipótesis... el juez que entiende en la causa deberá meritar la dosis de razonabilidad o irrazonabilidad de la medida tomada por el banco de datos o archivo público, para decidir en consecuencia, pues el acto (en este caso omisión) lesivo debe reunir las características de manifiestamente arbitrario o ilegal para operativizar la acción, pues se hacen extensivas a este caso las exigencias establecidas genéricamente para el amparo[hace referencia a la celebre institución del amparo mexicano]. Frente a esto Víctor BAZAN añade que ante un supuesto de tal naturaleza, las razones de Estado deberán tener una duración limitada y razonable y deberán, como toda excepción a un principio general, ser interpretadas restrictivamente, pues --además de lo que va dicho-- la única excepción expresamente establecida en el texto de la norma es la no afectación del secreto de las fuentes de información periodística. EL HABEAS DATA, EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Y LA SUPERACIÓN DEL CONCEPTO PREINFORMÁTICO DE LA INTIMIDAD. Víctor BAZAN. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N º  94. enero-abril 1999.

[22] Artículo 3°.  La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

[23] Ramón Punset mencionando a Carré de Malberg, expresa que para este autor “el derecho constitucional presupone siempre una Constitución  en vigor. Por derecho constitucional hay que entender, dice, no un derecho que tenga por objeto constituir el Estado, sino un derecho que no existe más que en un Estado ya constituido y provisto de órganos regulares. El jurista no ha de buscar principios constitucionales fuera de las Constituciones positivas. Más allá de la Constitución no hay sino lo fáctico”  Ramón Punset. EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL HAY SOBERANO. (REFLEXIONES PARA UNA TEORIA JURIDICA DE LA SOBERANIA NACIONAL). Fundamentos 2. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional. Número 2, Año 2000. Universidad de Oviedo, España.

[24]  Este modo de pensar es común entre nuestros doctrinarios nacionales, como lo podemos observar en un conocido jurista peruano: “Una de las medidas del grado del desarrollo social de una Nación (y que conlleva el cultural, económico y político) radica en el cumplimiento de la ley y su fuerza vinculante frente a las autoridades y ciudadanos. Así, una sociedad será más avanzada, más justa y más libre, cuando más tenga vigencia el respeto hacia la ley. No en sentido formal, como fórmula rígida y alejada de la realidad, sino en sentido material en tanto norma de conducta generalizada por la voluntad popular a través del Congreso que habrá de determinar el acatamiento del bien común -y no del particular- y que todos debemos respetar. La primera ley que debe ser observada fielmente, la llamada la "Ley de Leyes", es la Constitución con fuerza vinculante nadie discute, pues, nace de su propia esencia, de su razón de ser y de su realidad. Esto fue, en su momento, una determinación histórica. No siempre hubo Constitución, así como no siempre han habido Estados Nación. Dicho de otro modo, el Estado Democrático de Derecho y su Constitución son conceptos modernos que tienen poco más de 200 años de antigüedad”. DIARIO "EL COMERCIO" - OPINIÓN A-2. Viernes, 9 de septiembre de 1994. EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY. Aníbal Quiroga León.

Esta variante liberal ha sido muy cuestionada por los movimientos de Izquierda: “...Es por tanto pura metafísica, teológica o secularizada, suponer que las urnas expresarán inmediatamente la racionalidad de una voluntad política del pueblo. Y, en el caso ordinario de la multiplicidad de decisiones que representan intereses diferentes, tampoco hay ninguna garantía para afirmar que la mayoría (absoluta, simple, minoritaria) sea la más racional, puesto que las minorías pueden tener también «muy buenas razones».El Basilisco (Oviedo), nº 17, 1994, páginas 3-36. LA ÉTICA DESDE LA IZQUIERDA. Gustavo Bueno.

Sin embargo podemos encontrar refutaciones a los movimientos de Izquierdas sobre este tema: “Donde encontremos en el discurso de la izquierda determinadas categorías que han sido arrancadas de su contexto teórico inicial para ser utilizadas no crítica, sino enfática y ceremonialmente, podemos decir que estamos ante los síntomas de una mitificación. Así, por ejemplo, en la izquierda se ha mitificado... el «Pueblo», al que se apela sin precisar demasiado de quién se trata -por lo que se puede prescindir de él cuando convenga-, tomándolo como entidad superior depositaria de una supuesta voluntad popular. También se han mitificado determinadas realizaciones: Tal es el casa del mito del «socialismo real», cuando se toman por realización de metas utópicas lo que se ha quedado en colectivismo burocrático”. Gazeta de Antropología. Nº 6, 1988,Texto 06-04. MITO, IDEOLOGÍA Y UTOPÍA. POSIBILIDAD Y NECESIDAD DE UNA UTOPÍA NO MITIFICADA. José Antonio Pérez Tapias. Por lo que podemos darnos cuenta -si damos crédito a la opinión de estos autores- el mito de la racionalidad de la voluntad popular mas que liberal o socialista-comunista resulta históricamente una concepción propia de la contemporaneidad.

Pero aun así debemos remarcar para evitar toda afirmación arbitraria que este tema tan polémico a pesar de factibilizarse rotundamente en la cultura contemporánea tiene sus orígenes en periodos mas tempranos de la historia universal: “La reacción antitomista del siglo XIV dio lugar a la aparición de los primeros signos de ruptura con la autoridad clásica. Así, Marsilio de Padua, después de apuntalar la fuerza de la ley en su racionalidad, en consonancia con las enseñanzas aristotélicas -sólo se ha de permitir el gobierno de un hombre que se funde en la razón; las leyes que se hacen de un modo justo son soberanas; la ley es la razón sin apetito-, emprendió un rumbo parcialmente novedoso. Fundado en una interpretación, al menos discutible, de la Política de Aristóteles, donde se definía la democracia como la residencia de la soberanía en el pueblo, afirmó que el origen de la ley estaba en la voluntad popular y no en la razón, como se afirmaba hasta entonces, y sustentó en la presencia de la ley el régimen de gobierno al que designó como "templado": una forma basada en la voluntad, el consentimiento de los gobernados”. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 91, enero-abril 1998. LOS LÍMITES DE LA DEMOCRACIA. José Lino FEO ARTILES y Manuel FERRER MUÑOZ.

[25] “Para los interpretativistas, la Constitución, y en concreto, los derechos fundamentales, tendrían un significado unívoco que los jueces pueden desentrañar "sin salirse de las cuatro esquinas del texto constitucional", sin recurrir a fuentes extra normativas. Los no-interpretativistas, en cambio, mantienen que junto a determinado preceptos constitucionales precisos o claros, existen otros -que comprenden a los derechos fundamentales- frente a los cuales los jueces tienen más de una posibilidad de interpretación.” GERARDO PISARELLO. Dorado Porras, Javier, EL DEBATE SOBRE EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS ESTADOS UNIDOS, MADRID, DYKINSON, CUADERNOS "BARTOLOMÉ DE LAS CASAS", NÚM. 3, 1997, 148 PP. RESEÑA BIBLIOGRAFICA     Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional Número 2,  enero-junio  2000.

[26] “... puesto que un derecho constitucional débil y minímamente jerarquizado precisamente deja el más amplio margen de a los órganos habilitados para interpretar la Constitución. Ahora bien, entonces la interpretación de la ley se confunde con la producción de la ley” . “Podría haberse intentado la calificación de sistema jurídico para un sistema así en el que las reglas quedan reducidas a un débil mínimo dando así a los órganos investidos para ello un máximo de poder discrecional, pero ello supondría el riesgo de dejar en evidencia tal construcción como débil y sustentada en ficciones”. Otto PFERSMANN. CARRÉ DE MALBERG Y LA JERARQUÍA NORMATIVA. Cuestiones Constitucionales, Número 4. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. enero-junio  2001.

[27] ¿Pero, no son acaso los legisladores los legítimos representantes de la “voluntad general”? Ellos son la voz del pueblo, si ellos desbaratan el “régimen democrático” es porque el pueblo lo quiere. Como vemos muchas teorías políticas actuales se desbaratan apenas tocan la tierra que pretenden gobernar. Lastima que a pesar de esto no falten quienes aun pretendan sostenerlas para mantenerse en su falsa seguridad.

[28] LOS DERECHOS SOCIALES EN EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Gerardo PISARELLO. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO 92, mayo-agosto 1998.

[29] El termino “adecuados” parece tan gaseoso como hablar de remisiones en blanco.

[30] EL PROBLEMA DE LA SOBERANÍA EN EL ESTADO AUTONÓMICO. Juan José Solozábal Echavarría. FUNDAMENTOS. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional. Número 2, Año 2000. Universidad de Oviedo, España.

[31] Op.cit.

[32] EL DERECHO EN UN PERIODO DE TRANSICIÓN ENTRE DOS ÉPOCAS Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 88, enero-abril 1997.

[33] EL PERUANO. Lunes 17 de octubre de 1994. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL LEYES Y JERARQUÍAS. Un análisis de la estructura normativa del Estado. Aníbal Torres Vásquez. Esta opinión se mantiene aun a pesar del reajuste del articulo por parte del autor en julio de 1995.

[34] LOS TRATADOS INTERNACIONALES, EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y EL RESPETO A LA VIDA PRIVADA. Jorge CARPIZO y Alonso GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 97. enero-abril 2000.

[35] En este sentido “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. según podemos ver en la tradición europea. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. Pedro CRUZ VILLALÓN y Javier PARDO FALCÓN. BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO Nº 97. enero-abril 2000. pero no debemos perder de vistar la advertencia de Alberdi, para quien muchas veces la resrerva legal  convierta a las "leyes organicas..en cubilletes que sirven de instrumento para esa mistificacion de gobierno constitucional." JUAN BAUTISTA ALBERDI. BASES Y PUNTO DE PARTIDA PARA LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. Editorial Estrada. Buenos Aires, 1943. pag. 254.

[36] CARL MARX. EL DIECIOCHO DEL BRUMARIO DE LUIS BONAPARTE. Ediciones en lenguas extranjeras. Moscú 1955. página 26.

[37] Para Alberdi: "No basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantias conocidas. Es necesario... que contenga declaraciones formales de que no se dara ley que, con pretexto de reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones  reglamentarias." Tenemos una brillante solución dada por Alberdi quien denuncia que en estas arbitrariedades  "la constitución rige con permiso de las leyes" y "las leyes son la regla, la constitución es la excepción" cuando de lo que se trata es que la constitución haga vivir a las leyes, y no las leyes a la constitución.(pag. 250, 254).