CONTROL DIFUSO EN JURISDICCIÓN ORDINARIA

(Sobre una sentencia en casación)

por Iván Oré Chávez*

El control constitucional de la legalidad en un proceso ordinario puede resultar en muchos casos un procedimiento intelectivo sencillo de realizar consistente en un simple contraste entre la interpretación de un precepto constitucional confrontado con una disposición legal.

Pero en la realidad resulta muy diferente. La realización de un ejercicio intelectivo de las categorías directamente sensibles al conocimiento humano no basta para declarar afirmativamente que se ha realizado el control difuso.

Debo confesar al lector que  esta hipótesis hasta la fecha sólo giraba en una simulación hipotética sin ningún correlato real, siendo el único nexo de la presente hipótesis con el mundo fáctico, una “suerte” de probabilidades que me impedían seguir avanzando en esta modesta investigación.

Ello hasta hace poco que fue publicada la sentencia casatoria N° 1720-2003-JUNÍN[1], en la que el actor solicita que se de eficacia a una norma expresa que manda la aplicación retroactiva de la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsiguiente divorcio.

A pesar de existir norma expresa que manda se aplique retroactivamente la norma que reconoce el computo del plazo de separación de hecho ya existente con anterioridad a la dación de dicha ley; la judicatura declaró inaplicable dicha norma en virtud de su potestad de ejercitar el control difuso, una intelección muy sencilla. Pero poco satisfactoria. Las razones las veremos a continuación.

Es decir apenas se presentó el juez de primera instancia, éste declara improcedente su demanda; cuando impugna esa resolución ante la Sala Mixta de la Corte Superior de Junín, esta confirma y da la razón al juez de primera instancia, y cuando recurre el actor a la Casación esta igualmente da la razón a ambas judicaturas.

La norma contenida en el artículo 2 de la Ley N° 27495 (6 de julio de 2001) incorpora la separación de hecho durante un periodo interrumpido de dos años, como causal de separación de cuerpos (Modificatoria al artículo 333, numeral 12 del Código Civil) y por consiguiente de futuro divorcio; mientras que la PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA Y TRANSITORIA establecía que la “presente Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia”. Es decir, todos aquellos matrimonios que en el plano real se encuentran separados por un periodo mayor o igual a dos años al momento de promulgarse esta modificatoria pueden interponer sus demandas de separación de cuerpos con divorcio subsiguiente. Esto hubiera significado un alivio para los miles de “hogares rotos” en la sociedad peruana, sino fuera por un formalismo existente e interpretado por las judicaturas ordinarias como control difuso.

LA CUESTIÓN DEL HECHO JURÍDICO

Lo sucedido en este caso tiene que ver con el hecho jurídico, definido este como todo acontecer que encaja dentro de la esfera de lo jurídico, es decir normado por las regulaciones sociales. Lo que sucede en este caso es que la categoría llamada “separación de hecho” no existía en la legislación peruana hasta su incorporación en el Código Civil por medio de la modificatoria anteriormente comentada, pero si existía en la vida social como algo común y generalizado: son 942 mil personas las que se encuentran en esta situación.

Este hecho social generalizado recién se juridiza con la dación de la modificatoria, lo cual lo transforma en “hecho jurídico”, es decir no guardaba su aplicación no contrariaba ni afectaba ningún efecto jurídico anterior pues este era parte de un vació legal que desprotegida a casi un millón de personas. Si vamos a analizar una ley debe ser como una regulación que norma la vida de seres humanos, no debemos olvidarnos nunca de eso.

En el presente caso la separación de hecho se había iniciado desde el 13 de enero de 1997, la ley surtía efectos desde el 7 de julio de 2001 y la demanda se interpuso en 5 de enero de 2002:

La separación de hecho tenía ya más de dos años de realizada, entonces le era aplicable la disposición transitoria de la ley 27495. Además no se originaría ningún conflicto entre normas aplicables a la situación ya jurídica de la separación, esta había nacido como hecho jurídico en el 2001 y por lo tanto sus efectos no entraban en conflicto con ninguna otra disposición.

CUESTIÓN DE PRINCIPIOS.

Cuando se dio la modificatoria, se entro en el tema de la aplicación de las normas en el tiempo. Se mando la aplicación retroactiva de la ley. Jurídicamente esto implica la presencia d dos principios informadores de las normas jurídicas: el principio de seguridad jurídica y el principio de innovación legislativa.

Por el primero las normas que regulan la situación de una persona no pueden ser variadas por otras normas, las cuales en caso de tener vigencia, no les afectan a aquellos. Un trabajador pude estar regulado en su actuar y estatus laboral por una ley especifica, lo cual hace que las modificatorias y derogatorias de esta norma realizadas posteriormente no surjan efectos frente a el. Las modificatorias en la ley del servicio diplomático solo afectan a quienes recién ingresen al servicio a partir de los efectos de aquella. El principio de seguridad jurídica implica la existencia de “regímenes legales” 20530, 19990, etc, las modificatorias a estos regímenes solo afectan a quines se incorporan a ellos durante su tiempo de eficacia. Es lo que se llama teoría de los derechos adquiridos.

En relación a la innovación legislativa, esta se basa en que las normas posteriores son mejores que las anteriores (un anacronismo de la decadencia medieval). Por lo tanto innovan mejores soluciones y deben ser aplicadas a partir del tiempo en que tiene eficacia. En nuestra legislación este principio se utilizo equilibradamente al darse el Código Civil actual y establecer en una de sus disposiciones transitorias (Artículo 2114°) que “a partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Esto fue confirmado por la doctrina judicial: los “artículos III del Título Preliminar y 2121° del ...Código sustantivo consagran el principio de a aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante en doctrina ys e conoce con el nombre de teoría de los hechos cumplidos. [sin] embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultraactiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional” (Cas. N° 300-96, Ucayali, Sala Civil de la Corte Suprema. Lima, 19 de agosto 1997; El Peruano, 21 abril 1998, página 733)

Entendida esta cuestión de principios ¿Cuál debemos de usar? La teoría de los derechos adquiridos implica que exista un derecho ya en ejercicio efectivo o potencial reconocido este claro esta por la ley, pero en el presente caso, no existía derecho, recién se vuelve la separación de hecho en un hecho jurídico por reconocimiento de la ley, por lo tanto no se puede considerar dentro del ámbito de lo jurídico el lapso de separación de hecho existente antes de la dación de la norma. Con respecto a los hechos cumplidos, según este principio juridizado en nuestro Código Civil, la ley sólo puede aplicarse  las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al momento de tener surtir la ley efectos. Entonces los años de separación de hecho anteriores a la ley modificatoria no tendrían porque ser computados para efectos del plazo, pues no tendrían relevancia jurídica.

Ninguna de las dos teorías que con tanta insistencia nos han enseñado en las cátedras sirve para solucionar el problema. Ninguna nos enfrenta frente a un hecho social recién reconocido jurídicamente y con efectos retroactivos, esta situación hasta hace mucho hipotética, recién ve la luz con la entrada del mandato legal de la aplicación retroactiva del computo de separación de hecho para efectos de interposición demanda de divorcio. La solución no se encuentra en estos principios que han dejado de responder a las nuevas situaciones existentes para casi un millón de personas. Debe buscarse por algún rincón olvidado de lo jurídico.

LA NATURALEZA DEL CONTROL DIFUSO.

Todas la judicaturas que tuvieron que conocer el expediente se basaron en la aplicación del control difuso, como un mecanismo de control constitucional atribuible al ejercicio de la judicatura ordinaria. En efecto los preceptos ayudaban a esa interpretación, el Artículo III del Código Civil declaraba que la ley sólo tiene efectos retroactivos cuando la Constitución disponga la excepción. La Constitución exceptuaba de la aplicación retroactiva a las leyes penales que favorecen al reo. No existían excepciones en la legislación civil.

Esto llevo a las judicaturas a establecer el supuesto de hecho constitucional: el conflicto de normas, regulado en el artículo 51 de la Carta Magna: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal” por lo tanto una vez encontrado en conflicto entre la primera disposición transitoria de la Ley 27495 y el articulo 51° de la Constitución entonces sólo quedaría declarar inaplicable la primera por incompatibilidad con la Constitución. Y eso se hizo, todos los jueces que conocieron la causa usaron el mimo criterio.

A primera vista resulta lógico este proceso intelectivo, pero ¿fue correcta esta interpretación? ¿qué falto en ella? Primero, debemos entender que ninguna de las teorías utilizadas en por la teoría general del derecho por mas que se repitieran nemotecnicamente no bastaban para solucionar el problema planteado. Es por ello que los jueces recurrieron a un simple invocación de precepto tras precepto que les hiciera “salir del paso” lo mas antes posible.

La diferencia entre un procedimiento intelectivo de alcance constitucional y uno ordinario utilizados por la judicatura no se basa en la naturaleza formal de las normas empleadas, el no saber entender la diferencia entre constitución en sentido formal y en sentido material es la principal causa de estas aplicaciones demasiados simples de la ley.

Es así, que mientras el procedimiento intelectivo constitucional apunta a resolver la interrogante ¿Es razonable según los bienes constitucionales protegidos tal o cual aplicación de la ley? ¿esta de acuerdo con los valores ético constitucionales la aplicación de tal precepto contenido en la Constitución y demás normas legales?; el procedimiento utilizado por la judicatura ordinaria es mas sencillo, se limita a responderse asimisma ¿qué norma debo de aplicar? O en el peor de los casos ¿de donde obtengo los preceptos de la norma a aplicarse en mi resolución?

¿Qué hizo en este caso especifico la judicatura ordinaria al aplicar control constitucional? Un procedimiento muy sencillo, simplemente busco las leyes constitucionales existentes para crear los supuestos de hecho de relevancia constitucional y así fundamentar la aplicación de su manera de operara el control difuso.

Se preguntaron alguna vez los jueces, cual era la razón para aplicar tales normas. Nunca. Solo tuvieron como base “lo dicta la Constitución”. Y nada mas que eso. ¿Por qué lo dicta la Constitución? Tampoco se lo respondieron, sin embargo aplicaron el control difuso, claro esta, sin la esencia del control difuso, un control difuso light. El control difuso fue aplicado con sus procedimientos formales pero sin tocar su objeto esencial, solo utilizando el objetivo simple y conciso de una judicatura ordinaria.

Las normas constitucionales de excepción  la aplicación retroactiva de la ley fueron hechas como una “garantía” frente a los ciudadanos, de que las reglas de juego no serian modificadas, entonces las situaciones jurídicas y derechos existentes no se verían degradados por la legislación posterior. ¿Degradaba la aplicación ultraactiva de la 1era disposición transitoria de la ley 27495 algún derecho fundamental? Claro que no. Es decir que en este caso el control difuso no cumplía su objetivo, sino todo lo contrario,  seguí atando a las personas a lazos jurídicos inexistentes en la vida fáctica. Mantenía y prorrogaba por mas tiempo la disfunción jurídico-social, tan característica de nuestras sociedades.

De aplicarse la disposición transitoria sólo se afectaba a un articulo constitucional “muerto” es decir que en la aplicación real no afectaba los derechos ni la situación jurídica de los destinatarios de la norma. Estamos entonces frente a un caso de fetichismo jurídico, la ley solo se aplica porque es la ley, y si esta en el texto constitucional, con mayor “razón”.

Este fue el problema de aplicar el control difuso sin la esencia del control difuso, de ver la aplicación directa de normas constitucionales como un simple procedimiento intelectivamente abstracto frente al contraste de un caso realmente tratado.

LA REALIDAD DEL PROBLEMA FRENTE A LA ABSTRACCIÓN DE LA SOLUCIÓN.

Como en la ideología, el verdadero fondo del asunto se encuentra nublado por una serie de categorías abstractas que apodicticamente son sustentadas, sea o no la realidad, así ocurrió en este caso.

La solución tan abstracta realizada por el juez frente a un caso que solo representaba una minúscula parte de un problema social tan generalizado, sólo respondía a otro tipo de problemas que no tenían nada que ver con el problema jurídico-fáctico del autor. En efecto, uno de los problemas más satanizados por las judicaturas lo constituye el de la carga procesal.

De haberse declarado tan sólo procedente la demanda, la carga procesal seria mucho mayor, si hacemos la proyección, en el año 1993, el número de separados era de 269,495 (fuente: INEI) ; en el año 1999 de 942 mil personas (fuente: INEI, transmitido por el CR) , es decir se ha mas que triplicado. Si es seis años se ha triplicado ¿Ahora que estamos 2005, es decir otros seis años más, cuanto habrá incrementado el número de separados de hecho? Y si tenemos en cuenta que el 80% se encuentra en las áreas urbanas con mayor acceso a los servicios de justicia, la carga procesal seria evidente.

En Junín, lugar donde se interpuso la demanda la cantidad de personas separadas en el año 1993 era de mas de 10 mil personas. Y a nivel nacional en el año 2001 el 9,8% del total de los jefes del hogar se encontraba separado o divorciado. Si en l993 65 mil personas se encontraban divorciadas frente a las  269 mil separadas, es decir el 80% del total, que pasaría si aplicamos esta variable como proyección actual, resultaría que más de 400 mil familias se encontrarían en esta situación.

La respuesta de la judicatura fue paradójica, invocar la Constitución, sin ningún interés de tutelar derechos ni proteger bienes jurídicos constitucionales, simplemente invocarlas ante la incapacidad de hacer frente a una avalanchaza de demandas para las cuales el Poder Judicial no se encuentra ni presupuestaria ni operativamente preparado.

Pero el problema es mucho mas profundo que eso, es una cuestión de alineación cultural. Del mismo modo como el Código Civil Francés fue elaborado con la principal finalidad de ser “exportable” a todas las culturas dieciochescas, que desearán “civilizarse” jurídicamente; de esa misma manera el sistema kelseniano de la jerarquía normativa fue elaborado como la nueva “actualización civilizatoria” del Siglo XX.

El problema del presente caso en concreto esta en que si la norma cuestionada no afectaba para nada derechos fundamentales, ni atribuciones del poder público, ni la seguridad jurídica, sólo a una norma que estaba vigente en función a la protección de estos valores, entonces no habría necesidad de su inaplicación.

Es nuestro deseo de ser asimilados lo que ha generado la presente aplicación de control difuso sin cuestionar los temas característicos que éste implica. Nos hemos olvidado de una de las normas más importantes y positivas que pueden aplicarse de la civilización occidental, aquel basado en los preceptos cristianos según las cuales “la ley fue hecha para el hombre, y no el hombre para la ley”.

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*   Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Cátedra de la Asignatura Derecho Constitucional Peruano, dictado en la Facultad de Derecho – UNMSM. Premio I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna", Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM

[1]   Diario Oficial El Peruano, martes 30 de noviembre de 2004, Año X, Número 523, página 13101-13102.