ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA
NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO FRANCÉS.
por MARCEL
WALINE
Profesor
de la Universidad de Poitiers[1]
Traducción
y notas a pie por IVÁN ORÉ CHÁVEZ[2]
Se puede en teoría concebir
dos nociones diferentes de Constitución: una noción material y una formal.
En la concepción material el
criterio para determinar si una disposición es constitucional, es únicamente su
contenido; se considera que existe un campo constitucional ratione materiae que comprende la organización y las relaciones
entre los poderes públicos, y la garantía de los derechos fundamentales de los
individuos; toda disposición que toca uno de estas materias es constitucional,
cualquiera sea su forma. Tal es la concepción británica de la constitución: ésta última puede comprender las leyes
ordinarias así como las reglas puramente consuetudinarias[3].
En la concepción formal, la
Constitución se define por su forma, es decir, por la autoridad de la cual
emana y por su procedimiento de elaboración. El criterio para determinar si una
disposición es constitucional es el de haber sido dictada por la autoridad
constituyente según el procedimiento especial para las leyes constitucionales,
procedimiento que será generalmente más complicado que el procedimiento
legislativo ordinario, de forma que resulte más difícil la modificación de la Constitución.
Las disposiciones
constitucionales, son entonces, en último análisis, todas aquellas que tienen
mucho mayor estabilidad que las leyes ordinarias, cualquiera sea su contenido.
No es nuestra intención
estudiar estas dos nociones, ni investigar cual esta consagrada por el derecho
positivo francés, porque nosotros ya creemos establecido que nuestro derecho no
reconoce sino la concepción formal. Pero queremos examinar dos objeciones que
han sido hechas a esta última proposición.
Aunque es verdad, en efecto,
que según la opinión general, la distinción de leyes constitucionales y leyes
ordinarias en nuestro derecho positivo es puramente formal (Duguit, Droit const., 3e éd., t.3, pp. 689 et 690),
existe sin embargo una práctica consagrada por la jurisprudencia, y que parece,
al menos a primera vista, no poderse explicar sino por una sobrevivencia de la
concepción material de Constitución. Por otra parte, un jurista eminente, M.
Carré de Malberg, en una obra aparecida en 1931: La loi, expression de
la volonté générale, ha contestado que no se puede
hacer ninguna distinción, desde el punto de vista formal, entre leyes
constitucionales y leyes ordinarias. Pero por otra parte, M. Carré de Malberg
no le reconoce ningún valor de derecho positivo a la concepción material de la
Constitución, su demostración nos conduce a esta conclusión confusa, el que uno
pueda preguntarse si aún tenemos en Francia una Constitución en el sentido
propio de la palabra (Cf. op. cit.,
p.134).
Nosotros vamos a investigar
sucesivamente: 1° si nuestro derecho positivo hace alguna referencia a la
noción material de la constitución[4];
2° si, como dice M. Carré de Malberg, no existe desde el punto de vista formal,
ninguna diferencia entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa.
I
Según un pasaje de Esmein
(Droit const., 8e éd., t. I, p. 620), se puede creer que el punto de vista
material juega entonces un cierto rol en la teoría constitucional francesa.
Este autor hace remarcar que; en los cambios de régimen, cuando la Constitución
del régimen anterior se encuentra abrogada por el hecho mismo de nacer un orden
constitucional nuevo, ciertas disposiciones de aquella Constitución evitan sin
embargo su desaparición[5];
y cita enfáticamente el caso del articulo 75 de la Constitución del año VIII[6],
relativo a las demandas contra los funcionarios públicos, norma que ha
sobrevivido a seis cambios de régimen; sin embargo ninguna disposición de las
Constituciones siguientes que han reemplazado a la Constitución del año VIII
entre 1814 y 1870 se ha mantenido en vigor; ha sido necesario un texto formal
(Decreto ley del 19 de setiembre de 1870) para abrogar el citado artículo[7].
Además, cita el artículo 5 de la Constitución de 1848[8],
sustentando que por más que la pena de muerte haya sido abolida en materia
política; ha sido siempre considerada como ley en vigor, aunque la Constitución
de 1848 ha sido abrogada por la de 1852[9].
En fin, esta norma se encuentra contenida en los mismos senadoconsultos del 3
de mayo de 1854 y del 4 de julio de 1866; pues bien, si durante el régimen
imperial los senadoconsultos fueron cercanamente copartícipes[10]
de la Constitución[11],
sólo así puede entenderse que éstos no hayan sobrevivido a la suerte de aquella
Constitución [la de 1852] en 1870[12].
Esmein da a estas
particularidades la explicación siguiente: las disposiciones así mantenidas en
vigor sólo serían constitucionales por su forma, y naturalmente, no estarían
puestas en la Constitución debido a su contenido[13].
“Estas son reglas de derecho administrativo o de derecho penal, por ejemplo, las
cuales no tienen ninguna relación con la forma del Estado o del gobierno
establecidas por las Constitución que las contiene, y que son igualmente
compatibles con los otros regimenes. Se habrían insertado en el texto
constitucional únicamente para darles una fuerza y mayor estabilidad”. Si ellas
sobrevivieron a la Constitución desplazada, es porque ellas no tenían más que
un nexo totalmente fáctico[14].
“Se les ha trata como leyes ordinarias, lo que son por su contenido, pero al
mismo tiempo se les ha regresa a la calidad de tales. Ellas se desarrollan en
la Constitución donde están insertadas. Es por ésta que tienen vigor; pero, al
mismo tiempo, ellas pierden la fuerza de leyes constitucionales, y desde ese
momento, ellas pueden, como toda otra ley, ser modificadas por el legislador
ordinario. La revolución no hizo más que desconstitucionalizarlas”.
La explicación así dada
reposa, como se puede observar, sobre la idea de que la verdadera noción de Constitución
es la noción material. Si las disposiciones son naturalmente constitucionales, esto se debe a su contenido;
mientras las que no son constitucionales sino por la forma tienen con la
Constitución sólo un nexo totalmente fáctico y quedan en su contenido como
leyes ordinarias. Tales son las mismas expresiones de Esmein. Si su explicación
es la sola posibilidad de la sobrevivencia de ciertos artículos a la abrogación
de la Constitución que las contenía, entonces se admite que nuestro derecho
positivo que consagra esta sobrevivencia, consagra por ello mismo la noción
material de constitución.
A priori, esta parte hace que el punto de
vista material parezca insólito; porque en reglas generales, es sin ninguna
duda el punto de vista formal el que ha triunfado en el derecho positivo (la
autonomía de la caja de amortizaciones, regla de derecho financiero; junto al
carácter constitucional del régimen electoral de la Cámara, regla importante de
derecho constitucional, no tienen más que el carácter legislativo; por otra
parte, algunos artículos de la Constitución han podido ser
desconstitucionalizados en 1884[15]
sin tener por ello que haber cambiado su contenido) Por lo tanto, el derecho
positivo no puede, bajo pena de contradicción, admitir al mismo tiempo, ambas
nociones; es decir, la noción formal y la noción material de constitución, que
se excluyen lógicamente.
Por lo tanto, el buscar la
sobrevivencia de ciertos textos constitucionales no podría explicarse desde el
punto de vista formal.
Al notar primero que la
abrogación de una Constitución no es en general, pronunciada expresamente por
la Constitución que la reemplaza, pero resulta implícitamente del cambio de
régimen; por medio de estas dos manera de abrogar las leyes: la abrogación
expresa, y la que resulta de la incompatibilidad con la nueva regla adoptada; resulta
ser esta segunda la que interviene en nuestro caso. Por consiguiente es natural
pensar que la abrogación no se extiende sino a las disposiciones incompatibles
con la nueva Constitución, es decir, las que rigen las materias que la nueva
Constitución tenderá en su oportunidad a reglamentarlas a su manera. Este será
el caso de las disposiciones que organizan el régimen político. Pero la antigua
Constitución puede muy bien contener disposiciones sin un carácter político
acentuado, que la nueva Constitución descuida de abrogar porque ellas no son
para nada incompatibles con el nuevo régimen. Si estas disposiciones deben ser llamadas[16]
a subsistir, no es porque ellas carezcan intrínsecamente de carácter
constitucional, sino simplemente porque la nueva autoridad constituyente no ha
manifestado la intención de abrogarlas, ni expresa, ni implícitamente, (estableciendo[17]
algunas disposiciones, contradiciéndolas o reemplazándolas). Es entonces, por
una muy natural interpretación de la voluntad del nuevo constituyente, que los
tribunales han sido inducidos[18]
a aplicar textos que figuran en las antiguas Constituciones[19];
no hay nada en este caso que no pueda explicarse desde el punto de vista
formal. La circunstancia de que estos textos no tengan ningún carácter político (y no constitucional[20])
debe ser tomada en consideración por los jueces quienes deben averiguar si
estas disposiciones se encuentran aún en vigor, pero sólo mientras ellas puedan
hacerle presumir que la nueva Constitución ha entendido mantenerlas. Si por
azar la nueva Constitución ha expresamente manifestado su voluntad sobre este
punto, tanto el carácter político como el simplemente administrativo o penal de
estas disposiciones devendría sin interés. Por lo que ello dejaría de ser esencial.
La explicación de Esmein está por otra unida a una discriminación un tanto
arbitraria dentro de los artículos de una Constitución: entre los que rigen una
materia constitucional, y los demás. ¿Hasta donde se entiende el campo material
de la Constitución? ¿Cuando un tribunal debe buscar si tal regla tiene en
virtud de su objeto el carácter constitucional, sobre que principio puede
guiarse? No se ve claramente. La definición misma de lo constitucional[21]
es pues dejado a la arbitrariedad de los tribunales, lo que es grave. Con
nuestra explicación, al contrario, no se coloca a los tribunales sino en un
problema de interpretación de la voluntad del constituyente, y esta es la labor
cotidiana de los tribunales, la de interpretar la labor del legislador.
Nuestra explicación conduce a
un resultado práctico, ligeramente diferente de los dados por Esmein. Según él,
las disposiciones mantenidas, no tienen mas razón de ser que su carácter legislativo,
no se encuentran, del mismo modo, sino con esta característica: ellas son
desconstitucionalizadas. Existe allí una transustanciación extraña y
arbitraria; parece que en el fondo, la idea de Esmein, nos lleva a afirmar[22]
que estas disposiciones jamás han tenido realmente[23]
un carácter constitucional y han mantenido su características verdaderas en el
trato como leyes ordinarias, que han hecho cesar la ficción que las incluía en
la Constitución. Con nuestra explicación, al contrario, uno no tiene porque
explicar[24] el que
los artículos de las Constituciones anteriores que no han sido abrogados hayan
perdido su carácter constitucional primitivo.
Por ello, el admitir que el
orden constitucional positivo comprende actualmente, además de las leyes
constitucionales de 1875 y sus revisiones o enmiendas[25]
ulteriores; algunos preceptos mantenidos por las Constituciones anteriores, que
como tales, no podrían ser revisadas más que por el procedimiento especial del
articulo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875[26];
por ejemplo, el restablecimiento de la pena de muerte en materia política
supondría una revisión constitucional regulada. Esta es una consecuencia que parece,
debe ser explicación difícilmente admitida, y que puede, por esta razón, hacer
dudar de la exactitud de nuestra explicación. Nosotros mantenemos sin embargo
aquellos planteamientos, como más simples y menos arbitrarios que las dadas por
Esmein, y además como permanentemente adecuados para incorporar todas las
soluciones de derecho positivo a una concepción única de la Constitución, la concepción
formal.
II
Pero estás son a su turno
atacadas por M. Carré de Malberg: según él, no existe en derecho positivo
francés, una diferencia real entre ley constitucional y ley ordinaria, porque tampoco
la hay entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa, pues las
dos han sido confiadas a un mismo órgano: El Parlamento. No podría ser de otra
manera,[27]
puesto que no existen en nuestras instituciones, órgano que exprese mejor la
voluntad soberana del pueblo que el Parlamento. Nuestro régimen reposa sobre la
idea de la soberanía nacional. Por lo tanto, en la Francia actual, al
Parlamento le es llamado el representar a la Nación, expresar la voluntad
general[28].
Esto puede ser una ficción, pero no es más que una ficción legal. La soberanía
de la Nación, esta pues, prácticamente en el Parlamento, quien la representa y
es el llamado a representarla fielmente[29].
En estas condiciones, es el soberano quien ejerce el poder legislativo, siendo
toda ley considerada la expresión de la voluntad general. Se deduce[30]
que si uno quiere buscar una autoridad más alta que el poder legislativo, para
confiarle el poder constituyente, naturalmente que no la encontrará, puesto que
ahora es el soberano quien ejerce el poder legislativo, y que no se podría, ante
esta hipótesis, tener una autoridad superior al soberano. Por lo que, en
efecto, es precisamente este mismo Parlamento quien tiene al mismo tiempo que el
poder legislativo, el poder constituyente: son la Cámara y el Senado quienes
proponen la revisión constitucional. Son ellos reunidos en Asamblea nacional,
quienes la efectúan: existe una gran identidad entre el poder legislativo y el
poder constituyente. No hay por consiguiente ninguna diferencia de valor entre
las leyes ordinarias y las leyes constitucionales. Por lo que, no tendría lugar reconocer a los
tribunales, como ciertamente lo querríamos, el derecho de controlar la
constitucionalidad de las leyes. No podría ser de otra manera, y no habría
lugar de reintroducir la distinción entre leyes constitucionales y leyes
ordinarias, puesto que se ha reconocido que la representación del pueblo por el
Parlamento es una ficción, mantenida para las leyes a causa de su comodidad,
pero abandonada por los revisionistas constitucionales; debido a la institución
del referéndum, o del sistema belga de revisión constitucional por medio de
elecciones generales ad hoc.
La argumentación de M. Carré de Malberg es muy tentadora. Ella no nos
conviene sin embargo completamente. No neguemos ciertamente el punto de partida
de su razonamiento. Como él, nosotros creemos que en el régimen actual, el
Parlamento es reputado representante[31]
de la voluntad general. Pero, siempre admitiendo este punto de partida, nos
permitimos formular dos objeciones que alcanzan a las deducciones expuestas.
A. M. Carré
de Malberg razona como si el Parlamento tuviera el poder constituyente. Sin
embargo, es la Asamblea nacional quien esta investida de este poder. M. Carré
de Malberg parece considerar que no hay entre el Parlamento y la Asamblea
nacional, sino una diferencia de palabras[32]:
“En realidad, la voluntad de quien dependen, en el seno mismo de la Asamblea
nacional, la suerte y la consistencia de la revisión, no es otra que dos
mayorías existentes en la Cámara de diputados y el Senado”. No sabríamos si adherirnos
a esta proposición. En razón de la diferencia numérica entre diputados y
senadores, una revisión constitucional, una vez adoptada al principio por la
mayoría de cada una de las Asambleas, es continuado el procedimiento[33]
por una nueva mayoría totalmente diferente, que puede ser constituida por la
mayoría totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayoría de la
Cámara y la minoría del Senado coaligados contra la mayoría senatorial. Es por tanto
cierto que el Senado juega un rol menor en la revisión de la Constitución que
en la formación de las leyes; puesto que, se ha tenido la imprudencia de
consentir esto como principio de una revisión, la mayoría senatorial es
impotente para impedir el voto de un texto que ella habría desechado por su
oposición si se hubiera actuado por una revisión ordinaria.
Por lo que, el Senado, por su acuerdo en segundo grado, es justamente la
menos democrática de las dos Cámaras. La Asamblea nacional, al hacer el rol del
Senado lo reduce, es por lo tanto una Asamblea mas democrática, expresando
mejor la voluntad general, que el propio Parlamento. La Constitución de 1875 ha
pues, perfectamente mantenido la distinción entre autoridad constituyente y
autoridad legislativa; y ha encontrado, por la reducción del rol del Senado, el
medio de instituir un órgano mas democrático que el Parlamento a fin de
confiarle el poder constituyente.
B. Si la misma ley constitucional y la
ley ordinaria son la obra de un mismo órgano, ellas quedan separadas por una importante
diferencia de procedimiento. Que tal diferencia sea suficiente para diferenciar
dos tipos de textos jurídicos, es lo que se prueba en la comparación entre el
decreto simple y el reglamento de administración pública. Ambos son la obra del
Presidente de la República y del ministro suscriptor[34].
Jurídicamente la voluntad del Consejo de Estado no es vinculante en la
elaboración del reglamento de administración pública, puesto que su opinión consultiva
en conformidad no es necesaria. ¿Se negará por lo tanto que, en la jerarquía de
los textos, el reglamento de administración publica sea superior al reglamento
simple? ¿Se admitirá, por ejemplo, que un decreto simple pueda abrogar un
reglamento de administración publica? Tal decreto seria tachado de exceso de
poder; esto prueba mas bien que una diferencia de procedimientos es suficiente
para hacer ordenar dos textos en categorías jurídicas diferentes; y si ella es
suficiente para restablecer la distinción entre leyes ordinarias y leyes
constitucionales, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las
leyes vuelve a ser posible; se justifica por lo tanto el control de los excesos
de poder de un decreto simple que pretende atacar por contravención un
reglamento de administración publica.
Lo que hace que una ley sea constitucional, es la dificultad para su
revisión. El objeto de un procedimiento de revisión llega a un propósito mas
difícil o complicado que los realizados para las leyes ordinarias. Por lo que,
si se adopta este punto de vista, la existencia de leyes constitucionales en
derecho francés no es negable, - no más que el carácter puramente formal del
criterio que permite distinguirlos.
No tendría interés traer relatar los detalles del procedimiento de
revisión de leyes constitucionales, tal como es descrito por el artículo 8 de
la ley del 25 de febrero de 1875. No es dudoso que este procedimiento sea, en
realidad, mucho más complicado que el procedimiento legislativo ordinario; y
esto es en el sentido de la tesis de M. Carré de Malberg; pero no hay duda en
que con la complicación introducida ha resultado, en efecto, que esto ha
asegurado una gran estabilidad a nuestras leyes constitucionales, una
estabilidad sin precedente en la historia constitucional francesa.
La conclusión de estas reflexiones, es que si bien existe en el derecho
positivo francés, una distinción entre las leyes constitucionales y las leyes
ordinarias, esta distinción es puramente formal.
Marcel Waline.
[1] Artículo encontrado en la Revista Archives
de Philosophie du droit et de sociologie juridique. Cahiers double, troisième
anne N° 1-2, Paris 1933. Los textos constitucionales pueden encontrarse en
la página web de la UNIVERSITÉ DE NANTES / FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES
POLITIQUES / COURS : HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DES FAITS SOCIAUX / DOCUMENT
: TEXTES CONSTITUTIONNELS FRANÇAIS (1789-1946) / LICENCE – 2EME
ANNEE 2004-2005.
[2] Abogado.
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente
de Cátedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de
Derecho – UNMSM. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la
Convención Nacional de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del
Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto
para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM
en categoría tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal
Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM
[3] En
el sistema inglés existe el statute law
(derecho estatutario escrito, lo que
nosotros conocemos como códigos y legislación), el common law ( derecho común, las normas jurídicas
emanadas de los precedentes judiciales) y el customary law (derecho
consuetudinario, tiene el mismo significado en nuestro derecho tanto como
en el llamado derecho continental). Se que a muchos no nos han enseñado esta
distinción y nos han hecho creer que el derecho inglés es consuetudinario, pero
sucede que en la realidad se ha prestado más atención a los significantes que a
los significados. El derecho inglés es un derecho de “precedentes” que tanto en
las decisiones judiciales como en las “convenciones” establecen normas
jurídicas que son acatadas y sirven de guía para casos posteriores. Son tanto
los precedentes jurisprudenciales (insertos en el common law) como los precedentes políticos (insertos en las conventions) la cantera jurídica del constitution law. A esos precedentes se
refiere el autor cuando nos habla de règles
purement coutumieres, más no el derecho derivado de las costumbres tal como
lo entendemos en nuestro ordenamiento jurídico ni en el propio de los ingleses.
Para profundizar más sobre este asunto recomiendo leer Les quatre constitution de l’Angleterre escrito por A.M. Koulicher
en los Archives de Philosophie du droit
et de Sociologie Juridique de Paris Año 1932 N° 3-4 sobretodo las páginas
del 494 al 512 en la s seeciones II y III que desarrollan respectivamente la Constitution légale y la Constitution conventionnelle.
[4] En
francés sería “si notre droit
positif fait une part quelconque à la notion matérielle de la constitution». la idea de esta frase es:
averiguar si el derecho positivo tiene en alguna parte una referencia
cualquiera a la noción material de constitución.
[5] El autor escribe naufrage lo cual en el texto adquiere el
sentido de perder vigencia.
[6] ART. 75. – «Les
agents du Gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis
pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision du
Conseil d'État : en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux
ordinaires». Traducción : Los
agentes del Gobierno y demás magistrados [entendidos estos términos como
funcionarios públicos del poder ejecutivo como legislativo] no pueden ser
perseguidos ni demandados por actos relativos a su funciones, sino en virtud de
una decisión del Consejo de Estado: en este caso, la demanda es interpuesta
ante los tribunales ordinarios.
[7] Es necesario aclarar que el
30 de julio de 1873 el Tribunal de conflictos de Francia estableció que el
funcionario público solo puede ser demandado ante los tribunales por falta
personal es decir un hecho desligado del ejercicio de sus funciones. La
Gazette des communes des départements et des régions – 2000. FICHE :La responsabilité administrative
(www.lagazettedescommunes.com/concours/
prepa/adjoint/pdf/adm/responsabilite.pdf). Sucede que antes de esto ya existía otra norma,
la loi des 16 et 24 août 1790 que
protegía el acto administrativo: el juez no puede variar el contenido de un
acto o resolución de la administración publica bajo pena de ser procesado
penalmente. Es decir con la ley del 19 de setiembre de 1870 se puede procesar
al funcionario pero el acto administrativo sigue manteniéndose vigente. Si el
acto no es cuestionable, tampoco lo es quien lo emitió. Pero es necesario hablar
del trasfondo político. César Landa al citar estas leyes nos habla de que
“establecieron que los tribunales no podía inmiscuirse en el ejercicio del
Poder Legislativo, ni suspender la ejecución de las leyes” hasta ahí todo bien
pero cuando nos trata de convencer con sus metarrelatos políticos la situación
cambia: “se negó el tema del control constitucional a los actos de los poderes
públicos revolucionarios, debido a que se enfrentaba a los ataques ideológicos
del conservadurismo, asentado en los cuerpos judiciales, contra el recién
iniciado constitucionalismo democrático” (Landa, Teoría del derecho procesal constitucional, Lima, 2003, página 39)
En mi recensión a dicho libro demostré en que consiste la tergiversación de la
historia al acomodarse esta a los mitos ideológicamente racionalizados del
docto (Iván Oré, Recensión, Revista
de Política Jurídica N° 1 Lima, 2005, páginas 138-176). Prosigamos, la variante
jurisprudencial francesa al establecer una discriminación que nosotros
conocemos como actos de función y actos personales, no hace sino utilizar las
directrices político-jurídicas, y aún más, las propias normas contenidas en la
Constitución del Año III (3/SEP/1791), la cual en el artículo 3° del Capítulo Quinto (del Poder
Judicial) del Título III (Sobre los poderes públicos) : Les
tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir législatif, ou
suspendre l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions
administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Traducción: Los
tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o
suspender la ejecución de las leyes, ni interpretar sobre sus funciones
administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios
por razón de sus funciones.
[8] Esta norma decía “La peine de mort est abolie en matière
politique ». Es
decir: la pena de muerte es abolida en materia política.
[9] En este año hubieron dos
constituciones , la del 14 de enero y la del segundo imperio del 2 de
diciembre, el autor se refiere a la primera que a su vez sería secundad por la
segunda. La de enero de 1852 en su articulo 27 decía: “Le Sénat règle par un
sénatus-consulte” Es decir: el senado regula, legisla por senadoconsultos. Es
curioso advertir que le artículo 20 de esta Carta establecía que el Senado
estaba integrado por quienes el presidente - es decir Bonaparte- juzgue
convenientes.
[10] El autor escribe solidaries con lo que quiere expresar
una coparticipación y una asociación, es decir que tanto la Constitución en si
como los senadoconsultos eran fuentes de normas constitucionales. Esto
equivaldría a decir normas de desarrollo
constitucional en nuestro derecho peruano. Y el tema tendría mucho en
relación con la teoría del bloque constitucional que nuestro derecho ha recepcionado
del derecho francés.
[11] Nótese que usa la palabra constitution y no normes constitutionnels, lo cual hace pensar que hubiera algo de
concepción material en el derecho positivo francés al tener órganos encargados
de dictar normas con contenido constitucional, lo cual sería una solución al
problema planteado por el autor. Pero no nos adelantemos demasiado ante la
lectura; la propia teoría del bloque constitucional es una clara alusión al
criterio material.
[12] En 1870 Napoleón cae como
consecuencia de la derrota de Sedán (1/Sept/1870) y el 4 de ese mismo mes se
proclama la III República Francesa.
[13] El
original francés dice: “les dispositions ainsi maintenues en vigueur ne
seraient constitutionnelles que par la forme, et ne le seraient point
naturellement par leur objet” Es decir, que las disposiciones así mantenidas en
vigor tendrían de constitucional sólo la forma; y respecto a su contenido, a
pesar de estar insertas en una Constitución no tendrían nada de constitucional.
[14] Quiere decir que este tipo de normas se
relacionan con la Constitución sólo por el hecho de “estar” contenidas en el
texto constitucional, pero no por “ser” reguladoras de materia constitucional.
No se confunda la expresión factice
con la noción material de constitución. Fáctico implica un criterio político no
constitucional que inserta una norma sin contenido constitucional en la
Constitución; matèrielle implica un
criterio constitucional, es decir, que la norma tiene un contenido
constitucional esté o no inserta en la constitución. El problema radica en
concordar ambos criterios en uno sólo que haga más operativa y garantizadora la
técnica jurídica, tanto la legislativa como la jurisprudencial.
[15] Se refiere a la Loi du 14 août 1884, de revisión parcial de las leyes
constitucionales. Respecto a estas últimas deben ser las Lois constitutionnelles de 1875. El artículo 3° de aquella ley le
quita a los varios artículos su carácter de constitucional: n'auront plus le caractère constitutionnel.
[16] El autor usa la palabra réputées es decir consideradas, reputadas, se refiere a existir un
sentido común o una opinión general sobre la subsistencia de las normas parte
de la antigua constitución.
[17] La palabra usada por el autor es édictant es decir emitiendo edictos; o, explicándonos
mejor, realizando actos de derecho público cuyo objeto es elaborar normas
jurídicas vigentes.
[18] El original francés dice amenés es decir llevados a realizar tal
acción por convencimiento externo o una presión asolapada.
[19] Tal como acabamos de ver en
el pie de página número 7.
[20] El autor coloca en cursivas
la palabras politique y contitutionnel
dando a entender una concepción formal de la Constitución. Pero a su vez, una
concepción material de la materia política de carácter constitucional.
[21] El
autor usa la expresión de la Constitution,
pero la frase mas adecuada según el texto sería de lo constitucional, pues la Constitución como texto formal ya
esta definido, sólo faltaría determinar si su contenido normativo va de acorde
con las materias que debe regular.
[23] Al usar la palabra réellement
hace alusión a lo factice que
acabamos de ver en los pies de página 14 y 20, el autor lleva mas allá la
teoría de Esmein, al borde de sus consecuencias últimas, es parecido al proceso
intelectivo del relativismo escéptico.
Si aplicamos estas reglas e pensamiento al caso el planteamiento del autor
sería: Si las normas sin contenido material insertadas en la Constitución: sólo
están unidas a esta por un nexo fáctico, entonces no son en la realidad normas
constitucionales. Si no son normas constitucionales: entonces al no haber
tenido jamás esta características sería imposible que puedan ser
desconstitucionalizadas, pues nunca han sido constitucionales en la realidad.
[24] El
texto en francés dice on ne voit pas
pourquoi, literalmente sería uno no
tiene porque ver, no hay necesidad de
percatarse o explicarse ello; etc.
[25] La palabra
usada por el autor es adjonctions es
decir adjunciones, añadiduras, en términos constitucionales: enmiendas.
[26] « Les
chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la
majorité absolue des voix, soit spontanément, soit sur la demande du président
de la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois
constitutionnelles.
Après que chacune des deux chambres aura
pris cette résolution, elles se réuniront en Assemblée nationale pour procéder
à la révision. » Quiere
decir que para accionar es necesaria la mayoría en ambas Cámaras (Senadores y
Diputados) por separado, mientras que para resolver la acción de revisión
constitucional se necesita el voto mayoritario de toda la Asamblea Nacional que
tiene reunidas a ambas Cámaras.
Les délibérations portant révision des
lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront être prises à la
majorité absolue des membres composant l'Assemblée nationale.
[27] Entre la coma y el texto existe la siguiente expresión , ajoute-t-il en substance, es decir: si
añadimos, al actual contenido de nuestra afirmación; quiere decir que la frase
siguiente a la coma es un refuerzo de la reflexión anterior.
[28] El autor usa las palabras représenter y exprimer, es decir verbos, por lo que no hace mención expresa al
significado que tenemos nosotros por “representantes” sino representar; quien “expresa por otro” sino la expresión. En otras palabras no quiere decir que el Parlamento
representa, sino que “es” y su existencia es la representación material de
ello. Ello de infiere de que el autor usa el infinitivo verbal como sustantivo.
[29] El autor usa la palabra exactement, es decir exactamente,
fielmente, puntualmente, lo cual complementa bien con el pie anterior, pues
esta dando la idea de que Parlamento es fiel reflejo de la Nación, en su
existencia y en su actuar. Es decir que la ficción legal crea una identidad que
sólo puede darse en el plano de la lógica formal.
[30] El
texto dice il s'en suit que si l'on veut chercher, es decir si se buscar
« en » refiriéndose a la frase anterior.
[31] Nuevamente usa la palabra représenter y no représentant como en el pie anterior.
[32] En el tiempo de este jurista
las leyes ya habían sancionado la existencia de una Asamblea nacional.
[33] La palabra usada en el texto
es est
opérée par una , es decir es ejecutada, operada
o continuado el procedimiento en este caso.
[34] El texto dice ministre contresignataire es decir el ministro contra suscriptor, el
ministro del ramo que también firma el precepto legal junto con el Presidente.
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