por Iván Oré Chávez[1]
Uno de los
problemas con nuestras codificaciones consiste en la poca o casi inexistente
investigación que se realiza sobre la materia a codificar a pesar de que
nuestros medios de comunicación masiva nos transmiten la imagen de grandes
doctos resolviendo grandes problemas.
El hecho es que
muchas veces esa imagen llora frente al original, los grandes problemas siguen
existiendo, y los grandes doctos sólo tiene como respuesta el que su obra no es
“ni la causa de nuestro males, ni la solución de nuestro problemas” y ahí
terminó todo.
Me pregunto ¿Se han
realizado investigaciones sobre la finalidad abstracta y concreta del proceso
constitucional que se supone debe informar toda la legislación codificada? ¿Se
ha investigado sobre la sustracción de la materia para evitar la
discrecionalidad de la judicaturas al momento de declarar los casos “no
justiciables”? ¿se ha investigado sobre la prueba en el proceso constitucional
o sólo se han contentado con “la ausencia de etapa probatoria” para evitar la
evaluación de las pruebas? ¿han investigado el problema de los bienes jurídicos
constitucionales y el derecho subjetivo tutelado o solo se han limitado a
transcribir la lista de enumeración de derechos de la legislación dispersa? ¿ha
habido una investigación seria sobre la terminología del derecho procesal
constitucional o sólo han usado sus “investigaciones” para ser publicados con
fines comerciales e ideológicos”?[2]
Estas son las
preguntas que hice a uno de los mas importantes editores de escritos jurídicos
del país, el cual me respondió: “no, no se ha investigado” pero eso importa
poco a los editores que hacen negocio y a los doctos que se hacen publicidad.
Muchos hemos
escuchado un gran despliegue de publicidad con la dación de este nuevo código que en
verdad no es otra cosa que una compilación de la vieja legislación con algunos
agregados, este método de elaboración normativa no dista mucho de las
compilaciones de las edades pre-contemporáneas, es más al menos estas últimas
mostraban mas erudición. para ilustrar mejor el caso expondré unos cuantos
hechos reales de la judicatura constitucional que nos ayudarán a aclarar el
problema.
En el exp. N.°
0928-2004-AA/TC el colegiado expresa que “es competente para pronunciarse sobre
el fondo de la litis constitucional” y después establece que “considera que tal
violación no existe, dado que las razones para denegar la solicitud presentada
se sustentan en hechos objetivos y razonables, cuya virtualidad no puede dilucidarse
en la vía del amparo” en otras palabras que hay litis constitucional pero que
no es procedente ¿existe proceso constitucional sin litis constitucional?
¿tiene sentido?
Y lo mas
interesante, en ves de decir en las conclusiones la palabra improcedente dice:
“Declarar INFUNDADA la acción de
amparo”[3]
¿porque no improcedente si la infracción no existe y el amparo no es el
procedimiento adecuado para tutelar el derecho?
Tambien podemos darnos cuenta en otra sentencia: “la presente demanda no
puede ser amparada, habida cuenta que la ordenanza materia de litis ha sido
emitida dentro de las facultades ediles de control o fiscalización municipal y
gestión de los intereses propios de la
colectividad”[4], además veremos expresiones como “el Presidente de la
República ha suscrito la resolución materia de litis”[5]
¿puede una norma legal ser materia de litis constitucional? ¿como explicar toda
esta confusión?
La respuesta es muy sencilla : falta de investigación y desdén por lo
jóvenes investigadores que se resisten a formar parte de los “dilectos” que
conforman las argollas de grandes doctores de la ley.
Si proceso civil se encamina a solucionar una litis o a aclarar una incertidumbre
jurídica ¿porque no también aplicaron entonces el termino incertidumbre
constitucional? Pero aquí viene el problema, ¿investigaron la realidad o
copiaron términos del extranjero? si vemos las fuentes jurídicas veremos que
solo adaptaron la terminología.
En una litis pugnan dos partes para que el órgano jurisdiccional de la
razón a uno de los dos. un proceso constitucional debe preocuparse por que el
sistema constitucional este funcionando correctamente –aquí el defecto del
articulo II del preliminar del nuevo código incapaz de diferenciar entre lo
concreto y lo “ideal”- por eso la impugnación de normas de alcance general no
necesariamente debe cautelar derechos fundamentales, ello solo es algo
incidental y ligado al bien jurídico constitucional protegido. lo miso podemos
decir de la acción de cumplimiento que aunque no afecta necesariamente derechos
fundamentales interesa a su actor legitimándolo procesalmente.
Entonces no es la litis constitucional la relación jurídica material del
proceso constitucional, sino una categoría que no ha sido estudiada con
detenimiento, pues las investigaciones en derecho constitucional se han
limitado a realizar citas de autores extranjeros y autores nacionales que citan
a los primeros, es decir se han convertido en un instrumentos de publicidad de
personalidades del derecho. El termino “litis constitucional” ni si siquiera ha
sido delimitado, es una categoría ideal sin concreción, pues sólo se usa
confusamente para dar a entender una situación de la que sólo se tiene idea,
pero no entendimiento sobre su correlato real.
La categoría a la que nos referimos es la “infracción constitucional” y
no ha sido estudiada. A ello, a no develar el nexo de la relación jurídica
material de los procesos constitucionales se debe –junto con otras omisiones de
investigación, tales como la esencia de los procesos constitucionales- la falta
de terminologías y la existencia de contradicciones tanto de las judicaturas
como de los justiciables y los grandes doctos que los “enriquecen”
doctrinariamente.[6]
Tan solo esperamos que las próximas leyes fundamentales de nuestra
república no sean hecha con tanta dejadez y respondan a una investigación
minuciosa de los problemas sociales que den lugar si no a su solución al menos
a garantizar en algo la realización de “la paz social en justicia” con tanto se
intenta alcanzar en los procesos.
[1] Bachiller en Derecho. Egresado de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Cátedra del Curso Derecho
Constitucional Peruano dictado en la Facultad de Derecho – UNMSM. Premio de I
Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho
constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacion VII
Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad
moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría
tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal
Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM
[2] Lean la
recensión publicada en http://www.galeon.com/realidadjuridica/investigaciones/recension.htm
[6] La litis es una categoría propia del proceso civil, el proceso
constitucional no tiene litis constitucional solo tiene como vinculo de su
relación material la infracción constitucional, manifestado en una violación o
amenaza a un derecho o a una contravención a una norma jurídica de superior
jerarquía.
Es así, que
mientras el procedimiento intelectivo constitucional apunta a resolver la
interrogante ¿Es razonable según los bienes constitucionales protegidos tal o
cual aplicación de la ley? ¿esta de acuerdo con los valores ético
constitucionales la aplicación de tal precepto contenido en la Constitución y
demás normas legales?; el procedimiento utilizado por la judicatura ordinaria
es mas sencillo, se limita a responderse asimisma ¿qué norma debo de aplicar? O
en el peor de los casos ¿de donde obtengo los preceptos de la norma a aplicarse
en mi resolución?
¿Qué hizo en este
caso especifico la judicatura ordinaria al aplicar control constitucional? Un
procedimiento muy sencillo, simplemente busco las leyes constitucionales
existentes para crear los supuestos de hecho de relevancia constitucional y así
fundamentar la aplicación de su manera de operara el control difuso.
Se preguntaron
alguna vez los jueces, cual era la razón para aplicar tales normas. Nunca. Solo
tuvieron como base “lo dicta la Constitución”. Y nada mas que eso. ¿Por qué lo
dicta la Constitución? Tampoco se lo respondieron, sin embargo aplicaron el
control difuso, claro esta, sin la esencia del control difuso, un control
difuso light. El control difuso fue aplicado con sus procedimientos
formales pero sin tocar su objeto esencial, solo utilizando el objetivo simple
y conciso de una judicatura ordinaria.
Las normas
constitucionales de excepción la
aplicación retroactiva de la ley fueron hechas como una “garantía” frente a los
ciudadanos, de que las reglas de juego no serian modificadas, entonces las
situaciones jurídicas y derechos existentes no se verían degradados por la
legislación posterior. ¿Degradaba la aplicación ultraactiva de la 1era disposición
transitoria de la ley 27495 algún derecho fundamental? Claro que no. Es decir
que en este caso el control difuso no cumplía su objetivo, sino todo lo
contrario, seguí atando a las personas a
lazos jurídicos inexistentes en la vida fáctica. Mantenía y prorrogaba por mas
tiempo la disfunción jurídico-social, tan característica de nuestras
sociedades.
De aplicarse la
disposición transitoria sólo se afectaba a un articulo constitucional “muerto”
es decir que en la aplicación real no afectaba los derechos ni la situación
jurídica de los destinatarios de la norma. Estamos entonces frente a un caso de
fetichismo jurídico, la ley solo se aplica porque es la ley, y si esta en el
texto constitucional, con mayor “razón”.
Este fue el
problema de aplicar el control difuso sin la esencia del control difuso, de ver
la aplicación directa de normas constitucionales como un simple procedimiento
intelectivamente abstracto frente al contraste de un caso realmente tratado.
LA REALIDAD DEL PROBLEMA FRENTE A LA
ABSTRACCIÓN DE LA SOLUCIÓN.
Como en la
ideología, el verdadero fondo del asunto se encuentra nublado por una serie de
categorías abstractas que apodicticamente son sustentadas, sea o no la
realidad, así ocurrió en este caso.
La solución tan
abstracta realizada por el juez frente a un caso que solo representaba una
minúscula parte de un problema social tan generalizado, sólo respondía a otro
tipo de problemas que no tenían nada que ver con el problema jurídico-fáctico
del autor. En efecto, uno de los problemas más satanizados por las judicaturas
lo constituye el de la carga procesal.
De haberse
declarado tan sólo procedente la demanda, la carga procesal seria mucho mayor,
si hacemos la proyección, en el año 1993, el número de separados era de 269,495
(fuente: INEI) ; en el año 1999 de 942 mil personas (fuente: INEI, transmitido
por el CR) , es decir se ha mas que triplicado. Si es seis años se ha
triplicado ¿Ahora que estamos 2005, es decir otros seis años más, cuanto habrá
incrementado el número de separados de hecho? Y si tenemos en cuenta que el 80%
se encuentra en las áreas urbanas con mayor acceso a los servicios de justicia,
la carga procesal seria evidente.
En Junín, lugar
donde se interpuso la demanda la cantidad de personas separadas en el año 1993
era de mas de 10 mil personas. Y a nivel nacional en el año 2001 el 9,8% del
total de los jefes del hogar se encontraba separado o divorciado. Si en l993 65
mil personas se encontraban divorciadas frente a las 269 mil separadas, es decir el 80% del total,
que pasaría si aplicamos esta variable como proyección actual, resultaría que
más de 400 mil familias se encontrarían en esta situación.
La respuesta de la
judicatura fue paradójica, invocar la Constitución, sin ningún interés de
tutelar derechos ni proteger bienes jurídicos constitucionales, simplemente
invocarlas ante la incapacidad de hacer frente a una avalanchaza de demandas
para las cuales el Poder Judicial no se encuentra ni presupuestaria ni
operativamente preparado.
Pero el problema es
mucho mas profundo que eso, es una cuestión de alineación cultural. Del mismo
modo como el Código Civil Francés fue elaborado con la principal finalidad de
ser “exportable” a todas las culturas dieciochescas, que desearán “civilizarse”
jurídicamente; de esa misma manera el sistema kelseniano de la jerarquía
normativa fue elaborado como la nueva “actualización civilizatoria” del Siglo
XX.
El problema del
presente caso en concreto esta en que si la norma cuestionada no afectaba para
nada derechos fundamentales, ni atribuciones del poder público, ni la seguridad
jurídica, sólo a una norma que estaba vigente en función a la protección de
estos valores, entonces no habría necesidad de su inaplicación.
Es nuestro deseo de
ser asimilados lo que ha generado la presente aplicación de control difuso sin
cuestionar los temas característicos que éste implica. Nos hemos olvidado de
una de las normas más importantes y positivas que pueden aplicarse de la
civilización occidental, aquel basado en los preceptos cristianos según las
cuales “la ley fue hecha para el hombre, y no el hombre para la ley”.
* Abogado. Egresado
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente
de Cátedra de la Asignatura Derecho Constitucional Peruano, dictado en la
Facultad de Derecho – UNMSM. Premio I Concurso de Investigación Jurídica de la
Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del
Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto
para la Universidad moderna", Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM
en categoría tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal
Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM
[1] Diario Oficial El Peruano,
martes 30 de noviembre de 2004, Año X, Número 523, página 13101-13102.
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